Коммерческий спор или мошенничество?
Годы назад мы писали статью с темой, как можно защищаться от недобросовестных китайских компаний. Данная работа была направлена на то, чтобы обратить внимание российских компаний и прочих предпринимателей на некоторые хитрости китайских мошенников, чтобы они не заключили сделки с подозрительными китайскими компаниями. Но, тем не менее, количество потерпевших от мошенничества китайских компаний все время увеличивается.
В практике типичная схема мошенничества представляется таким образом, что китайцы от имени китайской компании заключают договор с российским покупателем и пропадают после получения предоплаты от российского покупателя. В некоторых случаев китайская компания поставляет незначительную партию товаров или какой-то промышленный мусор вместо заказанного товара со всяческими отгрузочными документами, даже при наличии сертификата качества товаров от китайских компетентных органов.
Если китайская компания вообще ничего не поставила, то, однозначно, это уже мошенничество.
Спорной является ситуация, когда китайская компания что-то поставила в исполнение заключенного договора, а после это она либо пропадает, либо отказывает от возврата предоплаты. Хотя на самом деле это уже мошенничество, потому что китайские мошенники вообще не намерены исполнить договор, то, что они заключили договор и даже что-то поставила в исполнение договора только с целью того, чтобы завоевать средства российского покупателя. Если в таком случае российский покупатель обращается в китайскую полицию с просьбой возбудить уголовное дело против руководителя или хозяина китайской компании, то, китайская полиция действует по разному, в большинстве случае они отказываются в возбуждение уголовного дела со ссылкой на то, что это коммерческий спор и российский покупатель должен обращаться в суд или арбитраж для защиты своих интересов.
Что требуется для возбуждения уголовного дела против китайской компания для получения возврата предоплаты?
При обращении в полицию с просьбой возбудить уголовное дело очень важно представить сведения о личности руководителя или хозяина китайской компании, в том числе копию удостоверения о личности, копию паспорта, фактический адрес проживания, телефон, электронную почту, оригинальные документы с их собственноручной подписью, банковские реквизиты, по которым китайская компания получила предоплаты.
Если российский покупатель уплатила предоплату на счет, открытый в китайском банке, даже оффшорный счет в китайском банке, дело будет проще, если полиция установит, что средства с счета компания были сняты на личный счет руководителя или хозяина китайской компании без законного основания. А если средства были уплачена на счет, открытый китайской компанией в Гонконге или других странах, то, китайская полиция в таком случае уже не вправе запрашивать информации от иностранных баков, и уже трудно установить связь руководителя или хозяина китайской компании с предоплаты.
Если китайская компания является пустой, и известны все сведения руководителя и хозяина китайской компании, то обращение в полицией является правильным выбором.
Государственный суд или третейский суд?
Если дело не может отнести к категории уголовного дела, у российского покупателя остается только один выход — обращаться в суд. В таком случае возникает вопрос, куда подать иск, в государственный суд или третейский суд?
Если в заключенном договоре была предусмотрена арбитражная оговорка и она является действительной или исполнимой, то, истец может только обращаться в третейский суд в соответствии с такой оговоркой. Если, при наличии арбитражной оговорки истец обращался в государственный суд, то, суд обязан отзываться в принятии такого дела, а истец будет на зря тратил дополнительные расходы на оформление судебных документов (легализация доверенности или прочих документов).
Если в договоре не было арбитражной оговорки, что делать? В государственный суд или третейский суд. Здесь уже стоит обратить внимание и благодарить «великолепное наследие» Советского союза. В соответствии со статье 52 Общих условий поставок между СССР и КНР от 13 марта 1991 года, все споры между сторонами контракта поставки между китайскими и советскими организациям разрешаются именно арбитражны разбирательством, а именно:
если ответчиком является предприятие или организация Союза ССР, то в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате СССР в Москве в соответствии с Регламентом этого Арбитражного суда;
если ответчиком является внешнеторговое предприятие или организация Китайской Народной Республики, то в Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии при Китайском комитете содействия развитию международной торговли в Пекине в соответствии с Правилами о производстве дел в этой Комиссии.
Хотя СССР уже нет, но, поскольку Россия как продолжатель приняла все права и обязательства по международным договорам СССР. И в приложение Закона о международном коммерческом арбитраже от 7 июля было четко установлено, что Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации является преемником арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, образованного в 1932 году, и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР. Поэтому мы считаем, что договоры поставки были заключены между китайскими и российскими компаниями, и в таком договоре не был предусмотрен иной порядок разрешения споров или исключение применения Общих условий поставок между СССР и КНР к отношениями данного договора, то, статья 52 автоматически применяется, и в случае споров любая сторона может обращаться в третейский суд в соответствии с данной статьи. Такие выводы в китайской практике неоднократно подтвердились не только постановлениями Верховного народного суда КНР, но, и многочисленными постановлениями о компетентности CIETAC.
Но, если одной из сторон является индивидуальные предприниматель, то такая принудительная арбитражная оговорка уже не применяется.
Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC).
CIETAC является авторитетным арбитражным учреждением в мировой области коммерческого арбитража и его решение может быть признано и исполнено во всех странах — участниках Конвенции о признании и проведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Преимущества арбитража в CIETAC еще заключаются в том, что все документы для арбитража не требуются консульской легализации, как в иных китайских арбитражных учреждениях. Во многих больших городах Китая CIETAC имеет свой филиал, в том числе Шанхае, Тяньцзинь, Шэньчжэнь, Чунцин и прочих городах, участники могут договориться о проведении слушания в любом удобном месте. С сентября 2012 года CIETAC открывал свой филиал заграницей — Арбитражный центр CIETAC в Гонконге, который дает больше выбора и свободы по вопросам процедуры для участников арбитражного разбирательства.
Государственный суд в Китае и обязательность легализации документов.
Если нет арбитражной оговорки и статья 52 Общих условий поставок между СССР и КНР не применяется, то, российский истец может обращаться в китайский государственный суд по месте нахождения китайского ответчика. При этом надо обратить два момента:
Во-первых, надо определить компетентный суд в соответствии в китайским процессуальным законодательством. Обычно только суд средней инстанции вправе принять к рассмотрению дела с иностранными участниками, и если сумма исковых требований превышает установленные нормы (такие нормы часто изменяются), то, дело подлежит рассмотрению в вышестоящем суде.
Во- вторых, все документы, в том числе свидетельство о регистрации (статусе) истца, справку о законном представителе, доверенности и исковое заявление поджать нотариальному заверению и консульской легализации в Посольстве КНР в Москве.
Апостиль не применяется, потому что КНР не является участником Конвенции ООН от 5 октября от 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов. Гонконг и Макао как самостоятельная юрисдикция является участником такой конвенции.
Здесь тоже надо особенно подчеркнуть, что статья 29 Договора между РФ и КНР о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 19 июня 1992 года тоже не применяется по вопросам легализации документов, поданных российскими истцами непосредственно в китайский суд для защиты своих интересов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам освобождается от легализации только при удовлетворении всех следующих условий:
Во-первых, документы обязательно являются документами, используемыми для исполнения оказания правовой помощи по гражданским и уголовным делам, предусмотренной в статьях 11 и 22 Договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам;
Во-вторых, передача документа обязательно производится в соответствии с статьями 2 и 30 Договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам, то есть через центральный орган каждой стороны, центральный орган в КНР означает Министерство юстиции и Генеральная прокуратура КНР, в РФ означает Министерство юстиции РФ и Генеральную прокуратуру РФ, или через дипломатические каналы;
В- третьих, только документы, которые составлены или засвидетельствованы судом или другим компетентным учреждением одной Договаривающейся Стороны, при наличии подписи и официальной печати, могут быть освобождены от легализации.
Хотя в российской судебной практике совсем иной подход к пониманию вопроса легализации документов по вышеуказанному договору (суд не требует легализацию документов со ссылкой именно на статью 29 вышеуказанного договора), но, в китайской практике именно придерживается вышеуказанного понимания.
Что делать?
В Интернет полны информации о том, что в Китае нет справедливой правосудия, и нет смысла судиться с китайскими компаниями в китайском суде. Мы не сможем согласить с таким мнением, и мы считаем, что такая критика в отношении китайских судов или третейских судов просто не обоснована. Более того, как мы видим в практике, что в большинстве случаев китайские суды придерживаются установленного законом порядка. Но, конечно, мы не можем гарантировать, что все решения китайских судов стопроцентно являются правильными и справедливыми.
Для того чтобы получить возврат предоплаты или погашение долга обязательно действовать, в том числе направить адвокатское письмо или подать должника в суд, или обращаться в полицию с просьбой возбудить уголовное дело, другого выхода просто нет. Некоторые российские предприниматели мечтают, что можно получить возврат своих денег без суда, без китайского адвоката, такой возможности нет! Китайские мошенники не так смелые, как кажется, когда они видят, что потерпевшие серьезно действуют против низ через суд или полицию, они уже пойдут на встречу.
Некоторые компания не хотят тратить дополнительные расходы на адвоката или госпошлины, и обращаются в коллекторскую компанию по варианту «по результату успехов». Но, надо знать, в Китае коллекторская деятельность просто запрещается, они приносят, в конце концов, только вопросы и проблемы.
Если российские компания не действуют активно, то китайские мошенники просто смотрят и ждут.
Николай
Управляющий партнер
Пекинская адвокатская фирма"Синь Да Ли"
Мобильный телефон: +852-91709942
Факс: +8610-88459971
Skype: zhou9592
E-mail: zhou9592@mail.ru
Сайт: www.chinaruslaw.com
