山东省高级人民法院
民事判决书
(2016)鲁民终1280号
上诉人（原审原告）：迪马克轮胎（青岛）有限公司。
法定代表人：延福海，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：桑文玲，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东永泰集团有限公司。
法定代表人：尤学中，董事长。
委托诉讼代理人：井昕，北京市正见永申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓慧琼，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛盾轮国际贸易有限公司。
法定代表人：于志成，执行董事。
委托诉讼代理人：井昕，北京市正见永申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓慧琼，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人迪马克轮胎（青岛）有限公司（以下简称青岛迪马克公司）因与被上诉人山东永泰集团有限公司（以下简称永泰公司）、青岛盾轮国际贸易有限公司（以下简称盾轮公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青岛迪马克公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二案件受理费由永泰公司、盾轮公司负担。事实和理由：1、一审法院认定基础交易模式错误。根据永泰公司出具的证据，在涉案商品出口过程中，实际接收货款、开具发票的公司为盾轮公司，且该发票记载的产品价格与永泰公司发货单中的价格有一定差价，因此，涉案商品系永泰公司销售给盾轮公司，由盾轮公司出口。因此，永泰公司与盾轮公司之间存在国内销售的情形。2、一审法院认定涉案商品全部出口至国外缺乏证据支持。永泰公司提供的发货单与报关单以及现场勘验的货物在规格、数量、价格均不相符，且在进料加工贸易模式下，依据海关进料加工手册的登记情况才能证明货物全部出口，而永泰公司并未提供相关证据。在永泰公司未提供证据证明涉案商品全部用于出口，一审法院认定永泰公司使用被控标识的行为非商标法意义上的使用错误。3、一审法院关于永泰公司使用涉案商标经过许可的认定错误。一审法院未真正查明涉案商标在欧盟的归属，而DMACKLIMITED与MORGANLLOYDSIPPSERVICESLIMITED（以下简称MORGAN公司）之间的信托协议无效，不应认定永泰公司取得有效授权。4、永泰公司未尽到合理的审查义务，有明显的侵权恶意。涉案商品系在与青岛迪马克公司合作期间生产，根据永泰公司提供的发货单显示，涉案商品存在大量的不合格产品，表明永泰公司并不在意所使用的商标的商誉。5、一审法院适用法律错误。永泰公司与盾轮公司存在国内销售的情形，这种情况下一审法院认定属于对外贴牌加工、不构成侵权错误。6、一审法院认定事实不清。永泰公司提供的2013年6月《指定产品的生产和供货协议》真实性存在疑问，但一审法院未同意青岛迪马克公司的鉴定申请错误，且一审法院驳回青岛迪马克公司调取海关进料加工手册等证据的请求、未查验QQ聊天记录的真实性均不当。
永泰公司和盾轮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回青岛迪马克公司的上诉请求。一是本案诉讼并非青岛迪马克公司的真实意思表示。香港迪马克公司作为青岛迪马克公司的唯一股东，已于2014年8月26日作出决议，免除延福海青岛迪马克公司法定代表人身份，本案系延福海被免职后通过使用非法占有的公司公章及营业执照提起的诉讼，并非青岛迪马克公司的真实意思表示。二是涉案商品由永泰公司直接出口，没有进入国内市场。三是永泰公司使用涉案商标经过了境外商标权人的许可，并尽到了合理审查义务。四是一审法院适用法律正确。
青岛迪马克公司向一审法院起诉请求：1、永泰公司立即停止生产、销售带有“DMACKGRIPPA”商标（第12类，第7873139号）的轮胎；2、永泰公司立即销毁库存以及在海关查扣的带有“DMACKGRIPPA”商标的轮胎及模具；3、永泰公司赔偿青岛迪马克公司经济损失及维权费用795165元；4、盾轮公司与永泰公司承担连带侵权责任；5、本案诉讼费用由永泰公司、盾轮公司承担。
一审法院确认事实：DMACKTYRESLTD.（迪马克轮胎有限公司）系于2007年6月13日依据1985年公司法设立的私人有限责任公司，公司编号为6278303，其于2009年1月9日更名为DMACKLIMITED（迪马克有限公司，以下简称英国迪马克公司），RICHARDCORMACK（理查德·考玛克）为该公司的法定代表人。
英国迪马克公司系第7873139号“DMACKGRIPPA”文字商标的商标专用权人，核定使用商品第12类，汽车内胎；车辆轮胎；自行车、脚踏车车胎；充气外胎（轮胎）；车辆实心轮胎；车轮胎；汽车轮胎；补内胎用全套工具；车轮；车轮防滑装置（截止）。该商标于2011年1月21日经核准注册，有效期至2021年1月20日。2011年12月27日，该商标核准转让，受让人为青岛迪马克公司。青岛迪马克公司第7873139号“DMACKGRIPPA”文字商标进行了海关知识产权备案，备案有效期自2014年10月17日至2021年1月20日。
2015年2月10日，中华人民共和国黄岛海关作出黄关知通[2015]04、05号采取知识产权海关保护措施通知书，称根据青岛迪马克公司于2015年1月19日提出的申请，黄岛海关已于2015年2月10日将永泰公司申报的半钢轿车子午线轮胎35600千克、4900千克予以扣留。
2015年3月19日，中华人民共和国黄岛海关作出黄关知通[2015]01-2、02-2号知识产权状况调查结果通知书，称对永泰公司于2014年10月29日、11月3日申报出口的半钢轿车子午线轮胎4900千克、35600千克，该关已完成对货物的侵权状况的调查、认定，称经调查，该关不能认定上述货物是否侵犯了青岛迪马克公司在海关总署备案的DMACKGRIPPA商标专用权（备海关编号为43502014xxx8244的海关出口货物报关单显示，申报单位为永泰公司，申报日期为2014年10月29日，商品名称为半钢轿车子午线轮胎，数量4900千克、448条，最终目的国为俄罗斯联邦，报关价值27852.52美元。集装箱号为TRHU2450496。
海关编号为43502014xxx8804的海关出口货物报关单显示，申报单位为永泰公司，申报日期为2014年11月3日，商品名称为半钢轿车子午线轮胎，数量35600千克、2867条，最终目的国为英国，报关价值100400美元。集装箱号为TRIU9726949、MSKU0459401、MSKU1544473。
永泰公司向一审法院出具的发票及装箱单显示，2014年10月25日，盾轮公司向英国迪马克出具发票，商品名称为轮胎，装运港为中国青岛，卸货港为俄罗斯海参崴，装箱总数为448条，净重4900公斤，毛重4900公斤。集装箱号为TRHU2450496。
永泰公司向一审法院出具的发票及装箱单显示，2014年11月1日，盾轮公司向英国迪马克出具发票，商品名称为轮胎，装运港为中国青岛，卸货港为英国费力克斯托港，集装箱号为TRIU9726949、MSKU0459401的装箱总数为1881条，净重23500公斤，毛重23500公斤；集装箱号为MSKU1544473的装箱总数为986条，净重10900公斤，毛重10900公斤。
英国迪马克公司于2010年12月10日在欧共体内部市场协调局（OHIM）注册“DMACKGRIPPA”商标，注册号为008792021，注册类别为内胎，车辆轮胎，轮胎，自动车轮胎，实心轮胎，充气轮胎，修理内胎用的所有工具；自行车轮胎，车轮，所有避免打滑的设备。期满日为2020年1月4日。
MORGAN公司系于2008年8月21日依据1985年公司法设立的私人有限责任公司，公司编号为6679257，埃利斯·奥根先生为该公司董事。2015年6月23日，埃利斯·奥根签名出具文书，内容为：本函在此确认MORGANLLOYDSIPPSERVICESLIMITED作为养老基金的受托人持有欧盟商标“DMACKGRIPPA”（商标号008792021，简称“商标”）作为信托财产的一部分，英国迪马克系该商标的唯一排他被授权使用人。山东永泰集团有限公司（“永泰”）系英国迪马克的次级被授权人，因此永泰有权生产带有该商标的轮胎，并将该轮胎出口给英国迪马克和英国迪马克指定的任何第三方。授权期限为从2011年5月30日起120个月，授权使用费用已经按期支付。
理查德·考玛克一审出庭作证，其为英国迪马克公司的法定代表人，证明2011年其将涉案“DMACKGRIPPA”商标转让给青岛迪马克公司，由青岛迪马克公司照看商标在中国的情况；在欧盟注册的“DMACKGRIPPA”商标在英国转让给MORGAN公司，如果要转回英国迪马克公司也是可以的；延福海曾经是青岛迪马克公司的法定代表人，但是现在已经被免去职位；涉案商标名字是来源于其个人的姓和名取字组成；本案查封货物是经过其授权生产销售的；涉案货物主要销售给世界汽车运动联合会举办的拉力锦标赛，南美洲俄罗斯等地，该货物先运到英国，在英国仓库存储后再运往各地，其还与世界汽车拉力锦标赛有合同，将轮胎运到赛场进行安装，出口到英国的是由英国迪马克公司接收货物，出口到俄罗斯的是由集装箱直接送到客户处，俄罗斯的接收方是英国迪马克公司接收；其认可《指定产品的生产和供货协议》中的内容，英国迪马克公司的章是在英国盖的，字是其本人签署的，青岛迪马克公司的签署人可能是延福海本人或者其配偶，因为不认识中文，永泰公司的章是延福海拿去东营盖章，并且签字后寄回英国。
英国迪马克公司分别于2012年3月13日、2013年11月27日在大不列颠及北爱尔兰联合王国、俄罗斯联邦注册“DMACK”商标，注册号分别为2614032和1117633，上述商标注册类别均为类别12：车辆车轮的内胎；充气轮胎的内胎，车辆轮胎的充气内胎；车辆轮胎的内胎；车辆车轮的轮胎；轮胎（车辆防滑装置）；车辆车轮实心橡胶轮胎；车辆轮胎；机动车车轮轮胎；轮胎（车辆防滑装置）；商用车辆轮胎；自行车无内轮轮胎；自行车轮胎等。
永泰公司于1995年8月21日成立，经营范围为：制造销售：汽车轮胎、子午线轮胎、工程轮胎、农用轮胎、橡塑制品、相交附件、配件；经核准的进出口业务；汽车轮胎、纺织品、土杂品销售。盾轮公司于2009年5月25日成立，经营范围为：一般经营项目：国际贸易、转口贸易、区内企业之间贸易及贸易项下加工整理，自营和代理各类商品和技术的进出口。
青岛迪马克公司与延福海证照返还纠纷一案于2014年11月5日青岛市市南区人民法院立案受理，该案现在审理过程中。
一审法院认为，青岛迪马克公司在我国受让了第7873139号“DMACKGRIPPA”字母商标，其依法享有的注册商标专用权受我国法律的保护，在中国境内享有该商标的注册商标专用权，其依目前工商登记主体向一审法院提起诉讼，符合法律规定。
永泰公司对其生产并出口销售带有“DMACKGRIPPA”标识轮胎的事实无异议，本案当事人的争议焦点为永泰公司在其申报出口的涉案轮胎上使用“DMACKGRIPPA”标识的行为，是否侵犯了青岛迪马克公司涉案DMACKGRIPPA注册商标专用权，盾轮公司的行为是否侵犯了青岛迪马克公司涉案DMACKGRIPPA注册商标专用权；以及若构成侵权，应如何承担法律责任。
根据我国商标法第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案判断永泰公司、盾轮公司被控侵权行为是否属于商标法意义上的使用行为成为解决本案焦点问题的关键。
本案中，涉案轮胎在出口时被海关扣押，且无证据显示涉案商品在中国境内市场被销售，涉案商品全部出口，未在中国境内销售，因此一审法院认为，在中国境内，涉案商品上使用的标识不具有识别商品来源的功能，因此不属于我国商标法规定的商标使用行为。且，英国迪马克公司于2010年12月10日在欧共体内部市场协调局（OHIM）已注册“DMACKGRIPPA”商标，MORGAN公司出具的确认函内容及英国迪马克公司法定代表人理查德·考玛克的一审当庭陈述等证据，相互印证，可以证明MORGAN公司作为受托人持有欧盟商标“DMACKGRIPPA”，英国迪马克公司系该商标的唯一排他被授权使用人，永泰公司系英国迪马克公司的次级被授权人，永泰公司有权生产带有该标识的轮胎，并将该轮胎出口给英国迪马克公司和英国迪马克公司指定的任何第三方，结合英国迪马克公司在大不列颠及北爱尔兰联合王国、俄罗斯联邦注册“DMACK”商标情况，一审法院认为，可以认定本案永泰公司在涉案轮胎上使用“DMACKGRIPPA”标识，经过MORGAN公司及英国迪马克公司许可，永泰公司对外加工商品并出口，已尽到了合理的审查义务。
另，关于涉案轮胎的贸易流程，青岛迪马克公司认为永泰公司提交的商业发票的出具人为盾轮公司，将商业发票与永泰公司提交的发货单进行比较，商业发票上记载的价格是在发货单价格的基础上增加了利润，因此涉案轮胎由永泰公司生产并销售至盾轮公司，再由盾轮公司销售给英国迪马克公司。永泰公司认为涉案轮胎是永泰公司生产并直接销售给英国迪马克公司，盾轮公司开具给英国迪马克公司的发票只是形式发票，并非对外的官方文件，盾轮公司是永泰公司的对外贸易公司，官方文件报关单明确出口主体为永泰公司，不因形式发票改变永泰公司将轮胎直接销售、出口给英国迪马克公司的法律关系，对于法律关系的认定，应以官方文件为准。盾轮公司认为永泰公司销售涉案商品给盾轮公司的事实不存在，盾轮公司未参与过任何销售行为，发票亦与其无关。对此，一审法院认为，在无其他证据佐证、永泰公司、盾轮公司对相关事实不认可的情况下，仅凭发票无法确认盾轮公司在本案中存在销售行为。
综上，永泰公司对外加工涉案轮胎，在轮胎上使用“DMACKGRIPPA”标识的行为，不是与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国商标法意义上的商标使用行为，且永泰公司有境外权利人的合法授权，亦尽到了合理的注意义务，青岛迪马克公司认为永泰公司侵犯其注册商标权的主张缺乏法律依据，不能成立，依法应予驳回。同时，青岛迪马克公司认为盾轮公司侵犯其注册商标权的主张亦不能成立，依法应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，判决：驳回青岛迪马克公司对永泰公司、盾轮公司的诉讼请求。本案诉讼费11752元、保全费4496元，共计16248元，由青岛迪马克公司负担。
本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
青岛迪马克公司为证明其主张提交以下证据：
第一组证据：（2014）青海法海商初字第1014号案件受理通知书、确认函、付款凭证3份；第二组证据：报关单、商业发票、提单。上述两组证据拟证明永泰公司将涉案商品销售给盾轮公司，由盾轮公司出口销售，永泰公司在中国境内存在销售行为。第三组证据：法庭鉴定报告复印件、永泰公司职工燕传波证言复印件、青岛迪马克公司批准证书原件，拟证明理查德·考玛克的证言不应采信。第四组证据：经过公证认证的《查明英国法问题》及中文翻译件、国内法律出版物的第三章《内部解释合约》复印件，拟证明2013年6月《关于指定产品的制造及供给协议》无效并可撤销。第五组证据：法律专家意见书，拟证明永泰公司侵犯了青岛迪马克公司的涉案商标权。第六组证据：载于《知识产权》2016年第9期的《涉外定牌加工商标侵权“合理注意义务+实质性损害”判断标准的解读》一文，拟证明永泰公司侵犯了青岛迪马克公司的涉案商标权。第七组证据：永泰公司诉青岛迪马克公司买卖合同纠纷案起诉书和裁定书，拟证明1、永泰公司以2011年6月与青岛迪马克公司签订的《备忘录》证明双方之间存在买卖关系；2、2013年6月《关于指定产品的制造及供给协议》系理查德·考玛克为本案诉讼交给永泰公司的；3、MORGAN公司出具的证言不应采信。第八组证据：香港高等法院清盘令和股权收购案的命令；第九组证据：DMACKGRIPPA商标无效宣告裁定书；上述两组证据拟证明理查德·考玛克本案中的证言不应采信。第十组证据：2014年7月28日青岛迪马克公司与英国迪马克公司对账单邮件及对账单，拟证明永泰公司的侵权行为给青岛迪马克公司造成了巨大损失。
永泰公司和盾轮公司质证称，对第一组证据中的案件受理通知书、确认函真实性无异议，对付款凭证真实性不认可，该组证据中的货物不是本案商品，与本案无关。对第二组证据报关单、提单的真实性无异议，但报关单中的货物亦非本案商品，与本案无关；商业发票为打印件，没有签字和盖章，对其真实性不认可。对第三组证据中的法庭鉴定报告、青岛迪马克公司批准证书真实性无异议，但批准证书涉及的案件与本案无关，因燕传波证言系复印件，对其真实性不认可。对第四组证据真实性不认可，公证认证仅对形式真实性进行了认证，对内容是否真实根据公证认证无法作出判断，且《查明英国法问题》是法律意见书，没有提供英国法律的具体内容，仅挑选了一些能够支持其观点的案例，而这些案例的真实性和有效性均无法确认；国内出版物提供的系复印件，未提交原件，对其真实性不认可。对第五组、第六组证据合法性不认可，法律意见书和论文不符合证据法定形式要件，且不属于新证据。对第七组证据真实性无异议，但不能证明青岛迪马克公司的主张。对第八组证据真实性不认可，该组证据未经过公证认证，即便真实，也与本案无关。对第九组证据真实性无异议，但该证据不属于新证据，且与本案无关。对第十组证据真实性不认可，公证员登陆的企业邮箱是青岛思福特经贸有限公司的邮箱，无法确认原始邮件的真实性，且邮件内容未进行翻译，不符合证据的形式要件，该组证据亦与本案无关。
本院认为，第一组证据涉及的货物并非本案商品，且确认函载明系永泰公司指定盾轮公司作为收款人，而永泰公司及盾轮公司对付款凭证真实性不予认可，故该组证据不能证明永泰公司在国内有销售行为。第二组证据中的货物并非本案商品，与本案无关，本院不予采信。第三组证据与本案无关，且鉴定报告指明2013年6月协议“很可能是真的”，故该组证据不能证明青岛迪马克公司的主张。第四组证据并非法律查明，而是法律意见书，不符合法律规定的证据形式，而出版物系复印件，且永泰公司及盾轮公司对该组证据真实性和客观性均有异议，故本院不予采信。第五组证据法律专家意见书仅系个人意见和观点，并非法律规定的证据形式，不应作为证据使用，故本院不予采信。第六组证据与本案无关，本院不予采信。第七组证据体现不出与理查德·考玛克和MORGAN公司的关系，第八组证据与本案无关，第九组证据英国迪马克公司申请涉案商标无效与青岛迪马克公司待证事实之间并无关系，故该三组证据不能证明青岛迪马克公司的主张。第十组证据公证保全的邮件未提供中文翻译，内容无法确认，且永泰公司和盾轮公司对该邮件真实性有异议，故本院不予采信。
永泰公司及盾轮公司为证明其主张提交以下证据：
第一组证据：证据1、（2015）南商初字第30158号民事判决书；拟证明延福海无权代表青岛迪马克公司提起本案诉讼及上诉。第二组证据：证据2、（2015）京知行初字第4205、4206、4207、4208、4209、4210号六份行政判决书；证据3、商评字[2015]第53104号无效宣告请求裁定书、行政起诉状及（2016）北京知识产权法院京73行初59、60、61号案件受理通知书；拟证明涉案商标权处于不稳定状态。第三组证据：证据4、青岛迪马克公司2014年7月公司章程；证据5、2014年6月2日确认书；证据6、香港迪马克公司印鉴；证据7、香港《公司条例》；拟证明香港迪马克公司并无椭圆形公章，延福海伪造了香港迪马克公司的公章。第四组证据：证据8、永泰公司登记信息查询结果;证据9、永泰公司股东尤晓明与盾轮公司法定代表人于志成等签订的《股权代持协议》；拟证明永泰公司与盾轮公司系关联公司。第五组证据：证据10、青岛迪马克公司新任法定代表人JoshuaKlenbort签署的《关于延福海代表青岛迪马克公司起诉无效的意见并撤回起诉的申请》及七份附件；证据11、JoshuaKlenbort签署的《认可永泰公司、盾轮公司使用第7873198号DMACKGRIPPA商标的声明》；拟证明延福海无权代表青岛迪马克公司提起本案诉讼及上诉，永泰公司及盾轮公司未侵犯青岛迪马克公司的涉案商标权。
青岛迪马克公司质证称，对证据1、2、3、4、5、8的真实性无异议，但认为证据1、2、3均非生效判决或裁定，证据4中的椭圆形公章在2012年使用过。证据6系复印件，证据7系香港法律，对该两份证据真实性不予认可；证据9系内部文件，对真实性不认可，且证据8、9不能证明永泰公司与盾轮公司之间存在关联关系；证据10、11不能证明永泰公司、盾轮公司的证明目的，法定代表人应以工商登记为准，延福海是青岛迪马克公司合法的法定代表人，可以代表公司提起诉讼。
本院认为，因青岛迪马克公司对证据1、2、3、4、5、8的真实性无异议，本院予以确认。但在我国，工商登记的信息具有公示公信的效力，认定青岛迪马克公司的法定代表人仍应以工商登记为准，本案二审中，永泰公司和盾轮公司对延福海是青岛迪马克公司工商登记的法定代表人没有异议，且对本案诉讼中青岛迪马克公司的主体及公章真实性均无异议，故本院对其提供的证据1、10、11不予采信。证据2涉及的商标均非本案商标，与本案无关，本院不予采信；证据3不影响青岛迪马克公司享有的涉案商标权利，故对该证据不予采信；证据4、5、6、7与本案争议问题无关，本院不予采信。虽然青岛迪马克公司对证据9真实性不予认可，但永泰公司提供的系证据原件，且该证据签订人身份可以由证据8相佐证，故本院对证据9真实性予以确认。对证据8、9的证明效力，本院将结合案件事实予以综合认定评判。
本院二审查明：2011年6月21日，青岛迪马克公司与永泰公司签署《备忘录》，约定由永泰公司使用DMACK品牌为青岛迪马克公司加工轮胎产品，并约定双方合作期间，永泰公司拥有中国范围内DMACK品牌的独家宣传使用权，同时拥有在其他国家宣传的权利，青岛迪马克公司不再授予中国任何工厂对该品牌的宣传权。除符合双方商定的合作终止的条件外，若青岛迪马克公司单方面提出终止合作，则永泰公司拥有DMACK品牌的使用权。
根据永泰公司一审提供的（2015）广证民字第406号公证书、（2015）京长安内经证字第13551号公证书证明，2013年延福海代表青岛迪马克公司向永泰公司下达了生产“DMACK”系列品牌轮胎的生产计划指令，2014年英国迪马克公司向永泰公司下达了订单。
永泰公司在（2014）青海法海商初字第1014号案件中出具确认函，载明在该案中相关货物款项由英国迪马克公司支付至其指定的盾轮公司的银行账户中。
2009年7月20日经工商机关核准变更登记，经股权转让，尤晓明成为永泰公司股东，持股17%。2011年1月5日经工商机关核准变更登记，尤晓明持股永泰公司变更为20%。2011年10月22日，尤晓明（甲方）与于志成、王建生（乙方）签订股权代持协议，约定尤晓明委托于志成、王建生作为自己对盾轮公司1000万元出资的名义持有人，代行股东权利。
本案于2016年7月8日开庭进行了审理，青岛迪马克公司的法定代表人延福海及其委托诉讼代理人桑文玲，永泰公司及盾轮公司的共同委托诉讼代理人李冬云、王海燕参加了庭审。庭审后，永泰公司及盾轮公司于2016年9月1日解除对李冬云、王海燕的授权，并委托井昕、邓慧琼作为委托诉讼代理人参与本案诉讼。因当事人庭审后均补充提交了证据，本院于2016年11月25日进行调查质证，青岛迪马克公司的法定代表人延福海及其委托诉讼代理人桑文玲，永泰公司及盾轮公司的共同委托诉讼代理人井昕、邓慧琼到庭参加了调查。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是永泰公司、盾轮公司是否侵犯了青岛迪马克公司的涉案商标权，应否及如何承担侵权责任。对此，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，我国商标法上的商标的使用是指用于识别商品来源的行为。由于商标具有地域性，因此，如果相关标识未在中国境内起到识别商品来源的作用，即不构成我国商标法上的商标使用行为，不侵犯商标权人的商标权。由此，本院认为，本案中，永泰公司及盾轮公司并未侵犯青岛迪马克公司的涉案商标权，不应承担侵权责任，具体理由阐述如下：
1、永泰公司生产的涉案商品未在中国境内销售。青岛迪马克公司主张永泰公司的发票与其发货单产品价格有差价，而商业发票系盾轮公司出具，故永泰公司向盾轮公司销售了涉案商品，即在我国境内存在销售行为。本院认为，首先，根据永泰公司与青岛迪马克公司2011年6月签订的备忘录、MORGAN公司出具的证明及英国迪马克公司的法定代表人理查德·考玛克一审出庭作证，能证明涉案商品系永泰公司接受商标权人委托生产、销售，而涉案商品报关单上标注的经营单位及申报单位均是永泰公司，故应认定对外出口销售行为系永泰公司实施。其次，虽然涉案商品发票系盾轮公司出具，但根据青岛迪马克公司二审提供的证据、永泰公司在（2014）青海法海商初字第1014号案件中出具的确认函，再考虑到永泰公司的股东尤晓明委托盾轮公司法定代表人于志成代为持有盾轮公司股权的事实，能够认定在永泰公司与英国迪马克公司交易中存在永泰公司指定盾轮公司接受货款的商业惯例，故仅凭盾轮公司出具发票的行为不能证明涉案商品系盾轮公司销售。再次，青岛迪马克公司虽主张涉案商品系永泰公司销售给盾轮公司，再由盾轮公司对外销售，但并未提供证据证明其主张，且其二审中亦自认永泰公司在中国境内并无向盾轮公司以外的其他主体销售的行为。最后，本案一审中，青岛迪马克公司以发货单系永泰公司自行制作为由对其真实性不予认可，一审法院亦对发货单未予采信，现青岛迪马克公司又以该发货单主张存在差价不应支持。综上，本院认为，青岛迪马克公司现有证据不足以证明永泰公司向盾轮公司销售了涉案商品，故青岛迪马克公司关于永泰公司在中国境内存在销售行为的主张不能成立，本院不予支持。
2、永泰公司在涉案商品上使用“DMACKGRIPPA”商标不具有主观过错。首先，永泰公司使用“DMACKGRIPPA”商标的行为获得了商标权人的授权。根据法院查明的事实，永泰公司在2011年6月与青岛迪马克公司签订备忘录，取得使用DMACK品牌为青岛迪马克公司加工轮胎的许可；MORGAN公司出具的证明及英国迪马克公司的法定代表人理查德·考玛克一审出庭作证，证明永泰公司经授权取得生产带有“DMACKGRIPPA”标识的轮胎并将该轮胎出口给英国迪马克公司和英国迪马克公司指定的任何第三方的权利。上述事实结合2013年延福海代表青岛迪马克公司向永泰公司下达生产指令、2014年英国迪马克公司向永泰公司下达订单的事实，本院认为，永泰公司使用“DMACKGRIPPA”商标生产销售涉案商品获得了“DMACKGRIPPA”商标权人的合法授权。虽然青岛迪马克公司主张其下达的系DMACK商标商品，但根据下达生产指令邮件记载的内容无法证明其该主张，故本院对其该主张不予支持。其次，永泰公司不具有侵权恶意。青岛迪马克公司主张永泰公司在青岛迪马克公司停止商标授权后向国外寻求事后商标授权，具有侵权主观恶意。对此，本院认为，根据MORGAN公司的证明，永泰公司在2011年5月30日即获得使用“DMACKGRIPPA”商标生产、销售轮胎商品的授权，并不存在事后授权情形。因青岛迪马克公司系单方面提出终止合作，根据其与永泰公司签订的备忘录，在青岛迪马克公司单方终止合作后永泰公司仍拥有DMACK品牌的使用权。再次，永泰公司尽到了合理的注意义务。英国迪马克公司在欧盟享有“DMACKGRIPPA”商标的使用权，并在英国和俄罗斯分别注册了“DMACK”商标，故永泰公司根据英国迪马克公司的授权生产、销售涉案商品并全部出口到英国和俄罗斯，尽到了合理的注意义务。故永泰公司在涉案商品上使用“DMACKGRIPPA”商标不具有主观过错。
综上，永泰公司接受商标权人的委托，使用“DMACKGRIPPA”商标生产涉案商品并将涉案商品全部出口到国外，涉案商品并未在中国市场上流通，故永泰公司使用“DMACKGRIPPA”商标的行为在中国境内并不产生识别商品来源的功能，不构成我国商标法意义上的使用，永泰公司的使用行为亦不具有主观过错，其未侵犯青岛迪马克公司的涉案商标权，不应承担侵权责任。
青岛迪马克公司庭后向本院提交申请，申请本院对2013年6月《关于指定产品的制造及供给协议》中永泰公司印章真实性进行司法鉴定，并申请本院去东营海关调取本案永泰公司进料加工贸易的报关单对应的合同、发票和装箱单。本院认为，永泰公司对《关于指定产品的制造及供给协议》中的盖章系其公司印章没有异议，青岛迪马克公司及英国迪马克公司对各自印章真实性均无异议，青岛迪马克公司亦对永泰公司系签约方主体之一没有异议，且该协议的采信与否并不影响本案事实的认定，故本案无鉴定必要，对青岛迪马克公司的鉴定申请不予准许。青岛迪马克公司申请调查的材料与本案侵权与否的认定无关，本院对青岛迪马克公司的调查取证申请不予准许。
综上所述，青岛迪马克公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11752元，由迪马克轮胎（青岛）有限公司负担。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 马 强
