中华人民共和国
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2004)桂民四终字第24号
上诉人（一审原告）李学海，男，
委托代理人周健，通华律师事务所律师。
委托代理人佟亮，加拿大温哥华远鹏装饰工程公司深圳分公司经理。
被上诉人（一审被告）莫彦棋，男，
委托代理人张毅，住柳州市河北新村三区10－1号4栋1单元6－1号。
上诉人李学海因返还投资款纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2004）南市民三初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于
本案经一审法院审理查明：1995年原、被告共同出资在乌克兰哈尔科夫市开办“阿波罗”公司。由被告任该公司总经理，并常驻乌克兰从事经营活动，原告也派有人员曹智利在“阿波罗”公司工作。
1996年12月被告因健康原因回到国内，之后未再去乌克兰。此后因“阿波罗”公司经营情况不理想，在
另查明：原告对“阿波罗”公司在经营过程中为购买房产花费12万美元和购买衣物销售花费140万元予以认可。
还查明：原、被告双方在庭审中，均选择我国法律作为处理本案的依据。
一审法院审理后认为：
一、关于本案管辖权及适用法律的问题。
1、管辖权问题。本案是因合伙投资合同产生的纠纷，因被告住所地在广西柳州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。又因原告系加拿大公民，本案属涉外案件，根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第二项的规定“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，故本院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，对本案具有管辖权。
2、法律适用问题。因原告原是我国公民，其与被告签订合同时尚未加入加拿大国籍，合同是在中国境内签订的，双方在合同中没有约定发生争议后应适用哪一个国家的法律，在双方的合伙过程中及原告加入加拿大国籍后，双方也未对法律的适用作出选择，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”经庭审中询问双方当事人，双方均选择我国的法律作为处理本案的依据，故本案的处理适用中华人民共和国的法律。
二、关于原、被告所签订的投资记录及补充条款是否存在欺诈行为导致该协议无效的情形，协议是否已实际履行的问题。
本院认为，根据现有的证据分析，被告对“阿波罗”公司已经进行了投资。从原、被告及王玲三人签署的投资记录来看，投资记录是对以往投资的确认，在该记录中，原告已确认被告投资1746136元；从原、被告及王玲三人签订的《“阿波罗”公司补充条款》来看，协议表明“阿波罗”公司的“实际”总投资为55.6万美元，合人民币464.26万元，原、被告各出一半并已交给被告，公司的财产属于原、被告双方所有；在双方终止合伙的《“阿波罗”公司投资人协议》中，也说到双方各出资投资总额的二分之一，公司的现有财产由双方平均占有。在上述协议内容中，均反映出被告对“阿波罗”公司进行了投资，并享有投资人的权利。通过协议的确认，也并不一定要求投资必需有具体票据来证明。在上述协议签订后，协议也已实际履行。“阿波罗”公司在乌克兰注册成立后，购置了房产，并在中国与乌克兰之间进行衣物的购销活动，公司在经营过程中也必然会产生开支。即使按原告所认可的购买房产的12万美元及购买衣物的140万元，都已不止其投资的232.13万元。所以原告称被告未进行投资，属欺诈行为，没有事实依据。原告还提出被告未经其同意，将“阿波罗”公司交给其儿子莫智渊经营，且不将公司的经营情况报告给其知晓，也属于欺诈行为。本院认为，现有的证据尚不足以证明被告将“阿波罗”公司交给其子管理；即便如此，根据
三、关于原告要求被告返还投资资金232.13万元有何事实和法律依据问题。
原告认为由于被告在合伙过程中存在欺诈行为，导致双方的投资协议无效，因此要求被告返还其投资款。上一个问题本院已经说明被告对“阿波罗”公司进行了投资，在经营过程中不存在欺诈行为，因此，原告要求被告返还投资款的理由不成立，本院不予支持。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。原、被告双方已就终止合伙及对合伙财产的处理达成了《“阿波罗”公司投资人协议》，约定全部财产由原、被告平均占有、承担，并共同协商处理。原告未经双方共同处理财产完毕，即要求返还其投资款，于法无据，故本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：驳回原告李学海的诉讼请求。案件受理费21617元，财产保全费3520元，共计25137元，由原告李学海负担。
一审原告李学海不服一审判决上诉称：一、一审判决确认“阿波罗”公司合法存在，缺乏事实依据。被上诉人根本拿不出“阿波罗”公司在乌克兰注册登记的合法凭证，被上诉人没有按照协议成立公司。二、一审判决确认了被上诉人提交的“证据四”——
被上诉人莫彦棋答辩称：一、根据“谁主张谁举证”的原则，应该由上诉人自己到乌克兰的工商、税务、房产等部门取证，以证实自己提出的问题。二、被上诉人1996年底因病致残后，离开乌克兰，不能继续从事公司工作，于1999年5月和上诉人共同到柳州市第二公证处办理了移交公司的手续，并将有关委托书和证照交给上诉人，由他去负责处理公司的善后事宜。直至二审，上诉人才突然提出公司是否合法存在的问题，这无论在时限上、权限上对于被上诉人都是失效的。因此，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在二审诉讼中，各方当事人均无新证据向本院提供。
本院经审理查明：被上诉人莫彦棋未能提供“阿波罗”公司已合法注册成立的营业执照之类的法律文件。
一审判决认定的其余事实，证据充分，本院亦予以确认。
本院认为, 本案是因合伙投资合同产生的纠纷， 李学海为加拿大公民，本案属涉外案件。一审法院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院依法对本案具有管辖权，一审法院按照双方当事人的选择适用中华人民共和国的法律也是正确的。上诉人李学海能否要求返还投资款，关键在于其与莫彦棋签订的《莫彦棋、李学海投资记录》及《“阿波罗”公司补充条款》是否有效，双方因此形成何种法律关系，产生何种法律效果。
一、关于构成双方共同投资关系的《莫彦棋、李学海投资记录》及《“阿波罗”公司补充条款》的效力及形成何种法律关系的问题。
《莫彦棋、李学海投资记录》及《“阿波罗”公司补充条款》的各方当事人主体合格，意思表示真实，应为有效的协议。上诉人以“阿波罗”公司未成立、被上诉人莫彦棋构成欺诈为由，主张协议无效。但被上诉人莫彦棋也已投入了资金，公司是否成立属于履约问题，不导致协议无效。“阿波罗”公司是否依约成立，影响到李学海与莫彦棋是个人合伙关系还是公司股东之间的关系。双方签订协议的真实意思是成立“阿波罗”公司，如果公司成立，具备法人资格，则投入的资金成为法人财产，股东只能在公司清算、法人终止后分配剩余财产。在本案中，莫彦棋收取了李学海投资的款项，接受了李学海的委托，在乌克兰办理公司成立的事务，有能力也有义务提供证据证明“阿波罗”公司是否已经依法成立，是否具备法人资格。被上诉人莫彦棋在一审答辩中也提到在乌克兰注册成立“阿波罗”公司，因此，对此基本事实，无论李学海是否要求，被上诉人莫彦棋均应举证予以证明。在经营过程中，虽使用过“阿波罗”公司的名称，但从无证明公司资格的法律文件；在本案一、二审诉讼过程中，被上诉人莫彦棋也未能提供此类证据。因此，应认定为“阿波罗”公司未依法成立。
虽然未能如约成立具备法人资格的公司，但上诉人李学海委托他人或自己参与了一定的经营，对部分的经营投资也予以认可，并签订了终止合伙关系的《“阿波罗“公司投资人协议》，参与了部分合伙财产的分配（处理衣物所得59175元），因此，双方实际上形成的是个人合伙关系。双方的权利义务关系应按照有关个人合伙的法律规定处理。
二、关于上诉人李学海要求被上诉人莫彦棋返还投资款有无事实和法律依据的问题。
上诉人李学海要求被上诉人莫彦棋返还全部投资款，但部分资金已经投入合伙事务。根据《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第三十四条第一款“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”、第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。李学海于
最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第４7条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任”，因此，合伙人对合伙财产的处理不同于公司股东对公司财产的处理 ，后者必须在公司清算完毕后尚有剩余财产的，股东才能分配；而前者因出资人对外债务负无限连带责任，因此，法律并未规定合伙人有清算义务，合伙人得对已经明确的合伙财产进行分割，对于可能存在的合伙债务也必须随时承担。本案中，从确立合伙关系的《投资记录》和《补充条款》到终止合伙关系的《“阿波罗”公司投资人协议》，都明确了合伙人李学海和莫彦棋对公司的权利、义务、财产都是各占50％。合伙人之间权利义务的分配关系是清楚确定的。既然已经开展了经营，李学海便不能要求返还投入的全部投资款，而应当承担经营产生的亏损，其只能对未投入经营的部分要求返还，并对合伙经营形成的财产要求分割。双方的投资是人民币464.26万元，投入经营的为购买“哈尔科夫阳光商场”的12万美元（折合人民币100.2万元）和购买衣物销售支出的人民币140万元共计人民币240.2万元。除已处理的部分衣物双方各分得人民币59175元之外，合伙财产应剩余人民币224.06万元及“哈尔科夫阳光商场”房产、未处理的衣物。被上诉人莫彦棋应向上诉人李学海退回投资款人民币112.03万元，双方对“哈尔科夫阳光商场”房产、未处理的衣物各享有一半的财产权。本案中，双方当事人均未主张存在合伙债务的事实，且经营中如果产生债务，合伙人仍需承担责任，法律不禁止合伙人对合伙财产先行分配。一审判决认为未经双方共同处理财产完毕，不能要求返还投资款（合伙财产），该认定不当，本院予以纠正
综上所述，上诉人关于“阿波罗“公司未依法成立的主张，本院予以采纳，但其认为本案从柳州市中级人民法院移送到南宁市中级人民法院后，不应重新指定举证期限，该主张没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，按照合伙关系适用法律也是正确的，但实体处理不当，应予纠正。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2004）南市民三初字第13号民事判决；
二、被上诉人莫彦棋向上诉人李学海返还投资款112.03万元；
三、上诉人李学海、被上诉人莫彦棋对合伙财产“哈尔科夫阳光商场”房产及未处理的衣物各享有50％的份额，双方均可分割处理该财产。
一审案件受理费21617元，财产保全费3520元，二审案件受理费21617元，共计46754元（李学海已预交），由上诉人李学海负担14026元，由被上诉人莫彦棋负担32728元。被上诉人莫彦棋应负担的诉讼费在履行上述债务时一并付给上诉人李学海，本院不予另退。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起一年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 梅
代理审判员 谭 庆 华
代理审判员 王 一 君
二ＯＯ四年十二月二十八日
书 记 员 李 国 宾
