Analysis about the International Standard of Paraphrase & Application of the New York Convention
黄亚英
(深圳大学法学院 深圳 518060)
内容提要： 通过公约条文解读和各国法院典型案例解析，澄清了《纽约公约》适用中遇到的互惠保留、商事保留、双重许可、公约适用与当事人国籍的关系、互为被诉人的平行仲裁裁决、仲裁协议不能实行、仲裁员的国籍与公共政策等疑难问题和特殊问题，揭示了解释和适用公约的正确标准。
关键词 ：互惠保留 商事保留 双重许可 平行仲裁 纽约公约 公共政策
作者简介：黄亚英，男，深圳大学法学院教授，中国仲裁法学研究会常务理事，深圳仲裁委员会委员兼仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。
从解决跨国和国际经济贸易纠纷的法律手段来看，仲裁远比诉讼更为普遍采用，其主要原因是因为通过法院诉讼获得的判决很难在其他国家得到承认和执行，而在仲裁领域因为存在着包括我国在内的140多个国家参加的《承认和执行外国仲裁裁决公约》（即著名的《纽约公约》，以下简称“公约”），因此在任何一个公约缔约国作出的仲裁裁决均可依该公约在其它140多个缔约国家的法院得到承认和强制执行。
公约的主要目的在于建立一种有效的法律制度，该制度可确保当事人关于提交仲裁的协议或约定能够排除各国法院的诉讼管辖，而且作出的裁决可以在众多国家得到承认和强制执行，并排除各国的国内法院对仲裁裁决的实体内容进行复查。否则，没有这种制度的保证，仲裁将无法真正区别于传统的诉讼，也无法从根本上摆脱法院对仲裁的干预和控制。正因为纽约公约起到了如此重要的保障作用，公约因此被誉为当代国际商事仲裁法律制度的基石。缔约国的范围已经遍及世界各地，包括发展中国家和发达国家、东方国家和西方国家、社会主义国家和非社会主义国家。该公约已成为仲裁和私法领域国际条约编纂的一大成功范例。
本文从分析研究各国法院适用公约的典型案例出发，为读者揭示理解、解释和适用公约的正确标准。
一、互惠保留
纽约公约要求各缔约国应将该公约适用于“在外国作出的裁决”。“在外国作出的裁决”是指在被请求承认和执行的缔约国以外某一国家领土上作出的裁决。纽约公约的这一适用对象是非常广泛的，它意味着缔约国一旦加入该公约，就有义务在本国领土内承认和执行在任何外国作出的仲裁裁决，而无论该外国是否是纽约公约的缔约国。纽约公约这种规定其适用范围的作法是一种更加现代的观念，它与此前条约领域的传统做法不同，因为传统上的国际条约通常只适用于调整缔约国相互间的关系或事项。例如，在国际联盟的倡导下于1927年在日内瓦缔结的《关于执行外国仲裁裁决的公约》（简称“日内瓦公约”）就曾将其适用的仲裁裁决范围限定为在缔约国之一的领土内作成并且裁决当事人是受缔约国管辖的主体（这里“管辖”的含义通常是指当事人拥有缔约国的国籍或在缔约国有住所）。纽约公约在其适用范围上确立的这一广泛性原则，即要求缔约各国承认和执行在任何外国（无论该外国是否是缔约国）作出的仲裁裁决的这一新观念未能得到参加当年纽约公约谈判国家的一致接受。正因如此，为了使更多国家成为公约缔约国，纽约公约的起草者同时给了持传统观念的国家一种选择，即允许该类缔约国声明将该公约适用范围保留在“仅适用于在本国以外其他缔约国领土内作出的裁决”。这便是《纽约公约》第一条第三款所规定的“互惠保留”。例如：瑞典是该公约的缔约国，但瑞典并未作“互惠保留”，因而在任何外国(并不限于缔约国)作出的仲裁裁决都可以依据纽约公约在瑞典申请承认和执行。从参加和批准公约的情况来看，目前大约有三分之二的缔约国在公约的适用范围上作出了互惠保留。我国加入纽约公约时也作了互惠保留。
随着纽约公约缔约国数量的不断增加，互惠保留对纽约公约适用范围的影响越来越小。但是，对选择仲裁的当事人来说，仍需认真考虑仲裁地（亦即裁决作出地）所在国是否已加入该公约。如果裁决一旦在一个非缔约国领土内作出，则该裁决便无法在已经作出互惠保留的三分之二多数的缔约国去依据公约申请承认和执行。
[案例1—奥地利最高法院案例[1]]
双方当事人在1988年签订了一份货物买卖合同。合同中包含在前苏联工商会莫斯科仲裁院进行仲裁的争端解决条款。申请方的请求是在1990年5月16日向前苏联工商会莫斯科仲裁院提出。1993年俄罗斯联邦工商会莫斯科仲裁院对上述当事人的合同纠纷作出裁决，申请人索赔250,458.82德国马克的仲裁请求获胜。1993年11月18日，胜诉的申请方依据纽约公约向奥地利法院申请执行该裁决。一审法院支持这一请求；被申请方提出上诉，反对执行该裁决，理由有两点：其一，作出该裁决的俄罗斯联邦工商会莫斯科仲裁院并非仲裁条款所指的苏联工商会莫斯科仲裁院；其二，俄罗斯联邦在提起仲裁时不是纽约公约缔约国。上诉法院维持了下级法院的执行决定。
本案最后经过奥地利最高法院审查认为，俄罗斯联邦是否是1958年纽约公约的缔约国无关紧要，因为奥地利已于1988年2月25日撤回其根据纽约公约第一条第三款第一项曾经作出的互惠保留。奥地利不再排除公约适用的普遍性，也即在非缔约国作出的裁决亦将适用公约，因此无论在何地作出的裁决都将在奥地利依据公约承认和执行。另外，俄罗斯联邦工商会作为前苏联工商会的合法继受者，其仲裁院已接管了前苏联工商会仲裁院的所有工作。奥地利最高法院1994年 11月作出了准予执行该裁决的决定。
[案例2—日本冈山法院案例[2]]
1985年5月12日，中国浙江省轻工进出口公司（下称“浙江公司”）与日本Takeyari K. K公司（下称“日本公司”）签订了购买编织袋生产设备的合同。该合同含有提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款。双方在履行合同中发生纠纷，浙江公司于1990年3月22日向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会于1991年1月30日作出了浙江公司胜诉的裁决。浙江公司又于1992年向日本冈山（Okayama）地方法院申请执行该裁决 。原告浙江公司请求日本法院依据《纽约公约》作出要求被告日本公司执行该裁决的判决。在日本冈山法院审理本案的过程中，被告日本公司抗辩指出，日本于1961年加入《纽约公约》时已按公约第1条第3款作出了互惠保留声明；中国在加入该公约时也作了互惠保留。因此，中、日两国在相互承认和执行仲裁裁决时应遵循互惠原则。另外，日本曾与中国签订有《中日贸易协定》，该协定除第8条规定了相互执行仲裁裁决外，还在协定序言中写明了两国间贸易应在平等和互惠原则基础上继续发展。据此，被告日本公司进一步指出，从上述公约和协定的互惠原则来看，在中国执行日本的裁决和在日本执行中国裁决的条件和要求应相互对等。也就是说，如果中国在承认和执行日本裁决方面施加了任何限制，则日本也应在承认和执行中国的裁决时作出相同限制。就实际情况而言，当一方当事人申请中国法院执行一项日本的仲裁裁决时，该当事人应按中国《民事诉讼法》第269条规定向人民法院提交申请。然而，依照中国《民事诉讼法》第219条规定，提交此种执行申请的期限对公司这类主体而言限定为6个月。如果提交执行申请的时间从裁决规定的履行期限最后一日起算已超过6个月，则此种申请应被驳回。基于上述公约和协定的互惠原则，日本法院在承认和执行中国仲裁裁决时也应对等适用中国法律中关于申请期限的上述规定。鉴于本案原告向冈山法院提出执行申请的时间已超过上述规定的6个月，故法院应驳回浙江公司的诉讼要求。
日本冈山法院认为，除了1974年的《中日贸易协定》外，中、日两国都是《纽约公约》的缔约国。因此公约和协定均可适用于对本案仲裁裁决的承认和执行。法院进一步指出，从公约和协定的具体要求来看，公约第3条规定，各缔约国应承认仲裁裁决的拘束力，并对符合公约所列条件的裁决，按执行地国家的程序规则予以执行；《中日贸易协定》第8（4）条也规定，缔约双方应促使其主管机关按执行地国家的法律条件执行仲裁裁决（以上着重号均为本文所加）。以上公约和协定的规定均已明确表明，承认和执行外国裁决的具体程序和条件只能适用和服从执行地国家的法律，而不应适用或对等适用裁决作出地国家的法律。由于本案裁决的申请执行地在日本，所以只能适用和依据公约及日本的程序法作出是否执行的决定，而不能适用中国的《民事诉讼法》（包括中国民事诉讼法中关于6个月的申请期限的规定）。又由于公约和日本法中都没有关于6个月的申请期限限制，因此被告关于原告申请时间超过6个月而应驳回的主张缺乏法律依据。法院指出，被告对《纽约公约》第1条第3款中互惠保留含义的理解和解释也是和公约本身不符的。公约第1条3款规定的互惠保留仅仅是对缔约国承担公约义务的范围作出的限制。具体来说，如果缔约国参加公约时未按第1条3款作出保留，则意味着该国有义务承认和执行在任何外国领域内作出的仲裁裁决，而无论该外国是否已成为公约缔约国；如果缔约国参加公约时已按第1条3款作出保留，则该国只有义务承认和执行在其它缔约国领域内作出的仲裁裁决。因此，这里的互惠保留规定根本未涉及承认和执行外国裁决的具体程序和条件，更未要求执行地国必须适用或对等适用裁决作出国法律中的执行条件去执行外国裁决。冈山法院最终认为不应采纳日本公司的上述“奇特”抗辩主张，并于1993年7月14日作出了准予执行本案裁决的判决。
二、公约适用与当事人的国籍无关
关于公约的适用对象和范围，该公约在其名称中已有表述。公约名称是“承认及执行外国仲裁裁决公约”，顾名思义，公约适用于承认和执行“外国仲裁裁决”。何谓“外国仲裁裁决”？根据公约第1条第3款的定义，“外国仲裁裁决”包括“在外国作出的裁决”和“非内国裁决”两类。[3]公约适用的“外国仲裁裁决”主要是指“在外国作出的裁决”，但该公约并未对这种“在外国作出的裁决”的当事人的国籍以及裁决所涉争议本身是否具有国际性或涉外性等因素作出进一步的限定。这一特点说明，裁决当事人的国籍以及争议本身是否具有国际性均与外国仲裁裁决的认定和公约的适用范围没有关系。
[案例3-德国上诉法院案例[4]]
1987年双方签订了一份销售合同。合同包含了一项将任何争议提交贝尔格莱德的外贸仲裁院仲裁的条款。关于合同的付款引发了争议，作为仲裁申请人的南斯拉夫国有企业于1988年8月29日根据合同的约定启动了仲裁。1992年9月24日在贝尔格莱德作出了一份对申请人南斯拉夫国有企业有利的裁决。作为胜诉方的前南斯拉夫国有企业在这一期间变成了克罗地亚的一家公司。胜诉的申请方向德国法院申请执行该裁决。德国一审法院准予执行。被申请人向德国上诉法院提起了上诉，认为胜诉方前南斯拉夫国有企业已不复存在，变成了现在的克罗地亚公司，而克罗地亚既非公约缔约国，也不是南斯拉夫的合法继承国，所以纽约公约不适用。德国上诉法院1994年7作出决定，全部驳回了上诉。上诉法院认为，被申请人所称由于申请人不复存在因而执行程序不予许可的异议不成立。毫无争议的是，本案中的前南斯拉夫国有企业已不复存在。然而，申请人提供的证据证明，申请人是通过改制将前南斯拉夫国有企业变成为了现在的一家股份公司。关于纽约公约是否会因为南联盟的分裂和克罗地亚的成立而不能再在本案中适用？应该指出，申请人的国籍所属国克罗地亚是否加入公约无关紧要，因为裁决是在贝尔格莱德即在目前仍是缔约国的南斯拉夫的领土上而非克罗地亚领土上作出的。
[案例4-意大利法院案例]
涉及当事人国籍方面还有一个容易引起争议的问题，即《纽约公约》应否适用于在外国作出的双方均为本国人的裁决。正是由于《纽约公约》本身未对其适用的外国裁决附加当事人国籍方面的限制，故对这一问题应作出肯定回答，而不应将双方均为本国人的外国裁决排除在该公约适用范围之外。
这一问题在意大利法院引起的争议是最为典型的。意大利热那亚一审法院曾拒绝承认和执行在英国伦敦作出的双方均为意大利本国人的裁决[5]。该法院的理由是意大利当时的《民事诉讼法典》第2条不允许将双方均为意大利人的纠纷通过提交到外国仲裁的方式排除意大利的诉讼管辖。但意大利最高法院认为公约的效力高于意大利国内法并据此纠正了热那亚法院的一审判决。后来意大利米兰一审法院在另一案件中也认为，在德国汉堡作出的双方均为意大利人的裁决因违反上述《民事诉讼法典》第2条这一公共秩序范畴的规定而无效；按上述第2条的规定，《纽约公约》只能适用于不同国籍的当事人之间的裁决。米兰上诉法院再次纠正了一审法院的判决。上诉法院指出：“公约关于适用于外国裁决的规定应同样适用于双方当事人为同一国籍的外国裁决。公约本身并未明示或默示要求裁决的当事人必须隶属于不同国家管辖或属于不同国籍，而只要求裁决是在外国作出的即可。公约的规定在效力上应高于意大利《民事诉讼法典》第2条的不同规定。”[6]
三、仲裁协议不能实行
纽约公约的名称虽然只是承认和执行“仲裁裁决”，但对“仲裁协议”的承认和执行确已成为该公约两大重要目的和内容之一。对此，研究公约最著名的范登伯格教授指出：“纽约公约主要规定了国际商事仲裁中两方面的内容和事项：执行公约项下的仲裁协议和执行外国仲裁裁决”。[7]
就履行公约义务而言，各缔约国法院在公约设置的以下两种诉讼中都会面临对仲裁协议的认定和执行问题：第一种诉讼是在订有仲裁协议的当事人之间，一方将争议向缔约国法院起诉后，另一方当事人诉请该法院依据公约第2条第3款的规定终止诉讼并命当事人将争议提交仲裁解决。这种诉讼可称为“执行仲裁协议的诉讼”（也称“裁决前诉讼”）；第二种诉讼是当事人诉请缔约国法院承认和执行外国仲裁裁决，也被称为“执行仲裁裁决的诉讼”（也称“裁决后诉讼”）。在第二种诉讼中，缔约国法院应当事人请求需依照公约第5条第1款（甲）项审查认定是否存在有效的仲裁协议。以上说明公约不仅与承认和执行仲裁裁决有关，它也是缔约国法院承认和执行仲裁协议的重要法律依据。但在“执行仲裁协议的诉讼”（也称“裁决前诉讼”）中，法院可以依据公约第2条第3款最后一段将仲裁协议认定为“无效、失效或不能实行”。
[案例5-比利时布鲁塞尔法院案例[8]]
比利时原告Pierreux NV和作为德国被告Transportmaschinen Handelshaus GmbH前身的德意志民主共和国人民外贸局于1971年签定了一份经销代理合同。据此合同，原告成为在德意志民主共和国生产的两款汽车的独家经销商。合同第20条规定将双方当事人间的所有争议提交附属于德意志民主共和国外贸商会的仲裁院仲裁。第20条还规定适用德意志民主共和国的法律并遵守1961年7月27日的比利时独家代理销售法（下简称“比利时法”）。1987年，当该两款汽车上的双缸发动机被四缸发动机所取代时，双方发生了争议。1988年9月，人民外贸局通知原告，新型的四缸轿车外形不变，但其价格将由每辆60000比利时法郎上升为200000比利时法郎。原告认为这一极大的价格增长意味着被告对上述经销代理合同事实上的单方终止。因此，1990年3月5日，原告在比利时布鲁塞尔一审法院提起诉讼，依据上述比利时法要求被告给予损害赔偿。
被告对法院的管辖权提出异议。双方就比利时法院是否具有管辖权问题提出了下列抗辩意见。原告认为比利时法院基于下述理由拥有管辖权：（1）附属于德意志民主共和国外贸商会的仲裁院已不复存在；（2）原告从未表示他接受在新的“柏林仲裁院”仲裁的程序，因为该仲裁院是由一家新的机构“仲裁促进协会”开办的；（3）考虑双方当事人约定的意图，经销代理合同第20条不能被解释成双方当事人愿意在任何情况下以仲裁来解决他们的争议并且仲裁必须在柏林进行。根据纽约公约第2条第3款，比利时法院在本案中拥有管辖权。
被告坚持仲裁条款有效且必须适用，比利时法院因此应认定其缺乏管辖权。对原告关于仲裁条款中指明的仲裁机构不复存在且新的柏林仲裁院与之无连续性的主张，被告答辩称：（1）由于德国的统一，德意志民主共和国的外贸商会已被解散，仲裁促进协会则随之诞生。两者均只是给予仲裁庭后勤支持的“支持性组织”，所以在上述“仲裁促进协会”的支持下，前外贸商会仲裁院和新的柏林仲裁院具有连续性；（2）被告引用了证实上述连续性的学说和判例，其中有柏林一审法院1992年12月9日和16日作出的两个判决；（3）被告认为，原告所援引的由汉堡一审法院于1991年12月30作出又于1992年10月2日被汉堡上诉法院所维持的判决是有争议的，因为针对它的上诉依然在德国最高法院悬而未决。并且，该判决并不牵涉国际诉讼，而只关乎两个德国当事人间的争议。也就是说，原告援引的上述案件中，选择是介于仲裁和东德法院间的，而在本案中，选择是在比利时法院和仲裁之间；（4）从双方间的协议看，当事人选择了仲裁；依据被告的意见，原告所依赖的关于仲裁机构的变动并不影响双方通过仲裁解决争议的意图。如果仲裁的形式和机构无法确定，则应遵循1961年欧洲仲裁公约第9条第6款的临时仲裁程序进行。
布鲁塞尔一审法院1993年5月作出决定，认为仲裁条款本身是有效的，但由于双方当事人经销代理合同所指向的仲裁机构不复存在而无法履行。据此，法院认定可以受理此项争议。对管辖权问题的审查，法院的分析和考虑如下：双方当事人将由合同产生的争议提交仲裁的意图应得到尊重和遵行，只要该意图能有效的被表达出来。根据原告所依赖的1958年纽约公约，该仲裁条款是有效的；然而，此处我们面对一个特殊的问题，即作为德国统一的结果，附属于前民主德国外贸商会的仲裁院已不复存在。根据归档的文件，该外贸局在被解散前，已通过1990年7月4日的内部协议将其仲裁工作移交给了“柏林仲裁院”，该新的仲裁院组建于1990年6月28日，附属于柏林的“仲裁促进协会”。我们应查明这两个仲裁院之间是否具有连续性以及本案双方当事人是否可以依赖1990年7月4日的那份内部协议。 双方当事人提交了对此问题完全相反的各自观点和德国判决。我们认为，附属于民主德国外贸局的仲裁院不复存在，原告没有表明其对两个仲裁院工作移交的同意，不管仲裁院变动的理由是什么，此项内部移交不能强加给原告。上述分析的结果是法院有权受理本案，因为双方当事人选择的仲裁机构不复存在，比利时一审法院根据比利时法享有管辖权。
[案例6-德国上诉法院案例[9]]
申请人是一前南斯拉夫国有企业，它于1985年和1988年与德国的被申请人签订了两份合同。合同约定由被申请人作为申请人在德国的代理商。所有的合同都包含了一项相同的仲裁条款（德文原本）：“如果友好解决不可能，所有争议应由位于苏黎士的巴黎国际商会仲裁院解决。合同双方均接受该仲裁院的规则。其余事项适用瑞士法。”
关于德国代理商的佣金产生争议，因此，代理商和前南斯拉夫国有企业在德国开始了诉讼，而后者在这期间变成了斯洛文尼亚的一家公司。
德国一审法院认定合同中的仲裁条款无效。德国上诉法院则认为，仲裁条款满足了纽约公约的形式要求，但由于仲裁条款没有指明适当的仲裁机构，因而是无法执行的。法院在上述判决的理由中指出：“尽管双方之间存在仲裁协议，法院对此争议拥有管辖权。从形式上说，合同规定的仲裁条款是有效的。这并非因为《德国民事诉讼法》第1027节第2款对商事仲裁规定了较为宽松的形式要求，而是源于纽约公约第2条第2款，因为条约优于国内法，该款仅仅要求仲裁协议是书面的，并未规定要有包含仲裁条款的单独文件。德国、瑞士、南斯拉夫以及1991年6月25日之后的斯洛文尼亚共和国都是公约的缔约国。双方选择了瑞士法而没有指明某一州法。通过1987年的瑞士联邦国际私法典，可以看出国际仲裁受瑞士联邦一级法律调整。所提到的‘位于苏黎士的巴黎国际商会仲裁庭’有多重含义。因为巴黎的国际商会和苏黎士的国际商会都有常设仲裁庭以及各自的仲裁规则。该条款的确可被解读成为一个按巴黎国际商会规则组成的仲裁庭，程序地为苏黎士，程序可能服从国际商会的规则。然而，无法确定这是否符合当事人的期望。相反，它在本合同条款可能的解释范围之外暗示了另一种选择。
四、商事保留
根据公约第1条第3款第2项的规定，允许缔约国在加入公约时作出保留，声明将公约只适用于按作出保留国家的法律属于商事性质的纠纷裁决，而无论该纠纷产生于合同关系或其它法律关系。此项保留写入公约的原因是为了使更多国家接受和加入公约。因为一些国家的法律对商事和非商事的交易和纠纷处理是有区别的，如果公约不做区别，就可能使这些国家无法接受和加入公约。公约规定的商事保留的作用是明显的。例如，美国法院曾指出，公约的该项保留至少排除了家庭关系和其他行政性裁决以及其他类似裁决。[10]美国关于执行公约的立法，即美国联邦仲裁法第二章202条规定，产生于商事法律关系的裁决和仲裁协议，包括本章所称的交易合同或协议属于公约使用范畴。但美国该项立法在第一章中将涉及海员、铁路职工和其他商业活动中人员的雇佣合同排除在本法适用之外。从商事保留的角度来看，我国目前的劳动争议仲裁、土地承包仲裁和人事争议仲裁均不属于商事仲裁的范畴，因而也不能适用公约。印度法院在“商事”一语的解释方面曾经比较混乱，过分狭义理解商事的含义。无论如何，应该看到，公约本身没有对“商事”作出定义，而仅规定了适用法院地法来认定何谓“商事事项”。
[案例7-印度最高法院案例[11]]
1986年，印度的RM投资与贸易有限责任公司（“印度RM公司”）和美国波音公司签定了一份咨询服务合同，据此合同，印度RM公司同意为波音公司提供咨询服务以促进波音飞机在印度的销售。合同原计划生效至1986年12月31日，但通过其后的协议，有效期延长到1987年4月30日。1987年8月，购买两架飞机的最终销售合同在波音公司和印度航空公司之间生效。印度RM公司因此要求波音公司向其支付佣金，但波音公司拒绝支付。
印度公司在印度的法院对波音公司提起诉讼，追索1750万美元佣金。咨询服务合同包含的仲裁条款规定了在美国仲裁协会仲裁。波音公司据此要求终止在印度的诉讼而启动仲裁程序。印度高等法院驳回了波音公司终止诉讼的请求，认为咨询服务合同不属商事契约。在波音公司的上诉中，印度高等法院的上述裁决被推翻，波音公司终止诉讼的请求被上诉法院作出的判决所支持。
印度RM公司则上诉至印度最高法院，反对终止诉讼。印度RM公司的律师强调指出，将印度RM公司和波音公司之间的咨询服务合同认定为具有商业合同的性质是错误的。该律师认为一份包括销售和购买货物的商业合同具有商业性，而一份约定提供咨询服务的服务性合同不能被看成是商业协议。
印度最高法院1994年2月对此案作出判决，法院认为咨询服务合同属于“商事”范畴，这样，根据印度1961年《外国裁决承认和执行法》应准予终止诉讼。判决指出：“毋庸置疑，波音公司在印度向客户销售飞机是一种商业交易。问题是印度RM公司作为顾问为促进此类商业交易而依协议提供咨询服务是否非‘商业交易’。我们的意见认为由印度RM公司向波音公司提供咨询服务的协议具有商业性质，印度RM公司和波音公司的确处于商业关系中的。注意到当今国际贸易不可或缺的各类活动，‘商业’一词应被广泛理解。贸易和商业并不仅仅意味着货物的流动，即不仅仅是为了金钱或其他商品交换货物。在现代复杂的条件下，商业和贸易所横扫的范围包括人员和货物通过各种方式的运输、合同、银行、保险、期货交易、信息交流、能源供给、邮政服务以及更多可以被称为商业往来的活动——太多以致无法穷尽列举。在理解‘商业关系’的表述时，仍然可以从联合国国际贸易法委员会起草的示范法中获得帮助，在示范法中，具有商业性质的关系包括‘商业代表或代理’和‘咨询’”。
五、“双重许可”制度的废除
纽约公约的一大改进和优点在于，该公约对仲裁裁决不再使用日内瓦公约中的“终局”（final）概念，而只是要求仲裁裁决对当事人均有约束力（be binding on the parties）。根据日内瓦公约对“终局”含义的规定，实践中就意味着申请承认和执行裁决的一方，在向外国要求承认和执行该裁决前，必须在该裁决作出国取得有关该裁决已经成为“终局”（即该裁决在作出国不得再上诉、提出异议或请求撤销或对该裁决效力提出任何其他抗辩）的证明。日内瓦公约的这一制度表明，申请承认和执行裁决的一方需要先在裁决作出国取得执行许可证明（exequatur），然后再向承认和执行地国法院当局申请承认和执行许可，从而导致申请执行一方要取得所谓的“双重许可”（double exequatur）。今天这种“双重许可”在纽约公约中已不存在，纽约公约只要求裁决是有效的即可。
日内瓦公约里的“终局”一词还意味着只要很容易的在裁决作出国提起撤销裁决的诉讼，申请执行的程序就可以被中止或至少推迟很长时间。而根据纽约公约，在裁决作出国提起撤销诉讼本身已不足以中止或暂停执行程序。纽约公约要求只有证明裁决已经在作出国被撤销时才可以拒绝执行。仅在裁决作出国提起撤销某裁决的诉讼不再会对该裁决在国外的执行产生实质影响。《纽约公约》第六条的改进表明，如果已在裁决作出国提出了撤销裁决的申请，则负责执行的法官在他认为适当的情况下可以推迟作出执行裁决，以保护仲裁败诉一方。但同时该法官可以命令被申请执行一方提供适当的担保以保护仲裁胜诉一方的利益。
[案例8-科威特最高上诉法院案例[12]]
双方当事人签订了关于科威特阿拉伯经济发展基金总公司的协议。如发生争议，协议规定了由独任仲裁员按国际商会仲裁规则仲裁，其裁决将是终局的，不可上诉。后双方经仲裁于1985年5月13日在巴黎作出了本案裁决。
本案仲裁胜诉方向科威特法院申请执行裁决，1987年11月11日，科威特一审法院颁发了执行令。被执行人提出上诉，要求不予执行该裁决。被执行人的上诉理由之一是说该裁决没有满足按照科威特程序法在科威特发布一项执行令所需的条件，包括该裁决在作出国法国的可执行性也未履行《法国民事诉讼法》第1477条规定的许可手续。因为，按照《法国民事诉讼法》第1477条规定，一项仲裁裁决在未取得裁决作出地有管辖权的执行法官的可执行许可之前是不可执行的。
科威特最高上诉法院维持了下级法院的裁定，认为该仲裁裁决及执行程序完全符合纽约公约，并且，该裁决没有必要事先取得法国的执行许可。该法院指出：“不予执行的异议是不正确的，因为科威特已经加入了1958年纽约公约，该公约的条款就成为国内法，法官有义务将其中包含的规则适用于在另一缔约国领土内作出的外国仲裁裁决。公约第三条规定：‘各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。’此种行文正表述了公约的目的，即把外国仲裁裁决在一缔约国或加入国受到的待遇标准化。然而，如前文所述，通过规定只遵循执行地的程序规则，其目的是不用考虑仲裁执行国法律中与裁决作出国法律中明确规定的相关程序类似或不相类似的问题。这是为了防止裁决执行中可能面临的复杂化的双重许可程序。所有这些都只需符合纽约公约而排除其他。若另做主张则会使公约意在简化的程序复杂化。根据以上所述，以法国的执行法官未将执行程序适用于该裁决而质疑该裁决在科威特的执行没有任何合法理由为基础，该裁决已满足了科威特执行的条件。鉴于所反对的判决与此观点一致，因此反对不成立。
六、互为被诉人的平行仲裁条款及其裁决的执行
有关拒绝承认和执行裁决的规定无疑成为公约立法的一项核心内容。公约第5条集中列举规定了拒绝承认和执行裁决的理由。1958年制定公约的外交会议曾努力将这些理由尽可能加以限制。公约第5条第1款确认了5项理由，第2款确认了2项理由。在适用公约时还应注意，凡超出公约第5条所列举的七项理由之外的任何其它事由均不得成为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的合法理由。从公约第5条的规定来看，有两个明显的特点：其一，公约关于拒绝执行裁决理由的列举是穷尽的，不能超出第5条所列举的七项理由做任何扩大解释；其二，公约第5条所列举的七项理由均不涉及对裁决实体内容的审查，因此，法院不得对仲裁裁决的实体行内容进行重审。
[案例9-意大利米兰上诉法院案例[13]]
卖方意大利的Tema-Frugoli SPA公司(以下简称“意大利公司”)与买方中国Hubei Space Quarry Industry Co.Ltd（以下简称“中国公司” )曾于1990年10月5日签订了一份销售合同。该合同第22条的仲裁条款约定：双方纠纷采用仲裁方式解决，若仲裁申请人为卖方意大利公司，则在斯德哥尔摩仲裁院解决；若仲裁申请人为买方中国公司，则交由中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）的仲裁员在北京解决。瑞典斯德哥尔摩仲裁院裁决或CIETAC裁决应被双方视为终局裁决，并对双方具有约束力。
后双方对合同的履行产生争议，意大利公司在斯德哥尔摩提起仲裁，希望仲裁庭宣告其对合同履行正确，要求对方交付货款，赔偿损失。双方都参加了仲裁，斯德哥尔摩仲裁院最后做出了意大利公司胜诉的裁决。
在意大利公司向斯德哥尔摩仲裁院提起仲裁几个星期后，中国公司在CIETAC也提起了仲裁，寻求违约赔偿。尽管CIETAC已作有适当的通知，意大利公司并未出席在CIETAC的仲裁。CIETAC在北京最终作出了中国公司胜诉的裁决。
意大利公司随后向意大利法院申请执行瑞典的裁决。罗马上诉法院发布了命令，准予意大利公司获得在意大利对瑞典裁决的强制执行权；由于中国公司未依据《意大利民事诉讼法典》第 840条对罗马上诉法院的命令提出异议，该强制执行命令便具有终局性。
而中国公司也向意大利法院申请执行CIETAC裁决，由于获得了米兰上诉法院的命令，也获得了对CIETAC裁决在意大利的强制执行权。意大利公司却对中国裁决的强制执行向本案的米兰上诉法院提出异议，称该裁决与瑞典的裁决内容抵触，且瑞典裁决已被意大利承认， CIETAC仲裁庭并非依照双方的协议组成。意大利公司还认为，一旦仲裁庭在斯德哥尔摩成立，仲裁条款便排除了双方在北京开始的仲裁。
米兰上诉法院驳回了意大利公司异议。米兰上诉法院认为仲裁条款的文字表述并未排除双方启动平行仲裁的可能性，因为仲裁管辖完全取决于仲裁申请人的选择，而意大利公司所谓的CIETAC裁决与瑞典的裁决内容抵触的理由也与本案的强制执行程序无关，因为意大利公司的理由不在与执行纽约公约有关的《意大利民事诉讼法典》第839[14]和840[15]条所确认的拒绝强制执行的理由之内。
在米兰上诉法院审理本案过程中，意大利公司强调自己是首先提起仲裁的一方，并同时通知了中国公司(1992年8月1日电传通知），并且在瑞典的仲裁过程完全适当。意大利公司对仲裁条款的解释是认为一旦其中一个可能的仲裁程序启动后，便不可能再启动另外一个。若（第二个仲裁）确已启动，则应将其视为与当事人的仲裁协议不符，且依据《意大利民事诉讼法典》第840条3款（4）项不应承认第二个仲裁中的裁决。
米兰上诉法院认为，意大利公司上述这种解释和理解并不存在，因为仲裁条款的原文确定无疑的约定了，若卖方为仲裁的原告，则争议交由斯德哥尔摩仲裁院，若买方为原告，争议由北京的仲裁庭解决。因此，条款所约定的仲裁管辖权取决于卖方为原告还是买方为原告。这是合同的条款，这也是卖方和买方的初衷，而我们不能这样认为，一旦一个仲裁庭组成了，另一方就必须将其请求提交给同一个仲裁庭：一方的申请并不总是和必然影响另一方的申请。同理，在我们的法律制度中，被告也不是只能在原告提出诉讼的同一案件中将其诉讼请求作为反诉提出。相反，依据《意大利民事诉讼法典》，被告可自愿选择以原告身份向另一可能拥有管辖权的法庭提出独立的诉讼请求。米兰上诉法院进一步指出，仲裁条款的最后一段规定瑞典裁决“或”CIETAC裁决“应被双方视为终局裁决从而对双方具有约束力”，这种规定对意大利公司不利。依据条款的上文下，这仅仅意味着双方应遵守仲裁庭的裁决，而此仲裁庭是否有管辖权，取决于原告的确认。
因此，我们不能认为CIETAC仲裁庭的组成不符合双方的协议，也就不能援用《意大利民事诉讼法典》第840条3款(4)项拒绝对该裁决的强制执行。
意大利公司异议的第二个理由是说本案中的CIETAC裁决与斯德哥尔摩仲裁院作出的裁决不符，相互抵触，而后者已在意大利获得承认。米兰上诉法院针对这一理由指出，这个情况并不影响CIETAC裁决的强制执行，因为依据《意大利民事诉讼法典》第839条4款（1）、（2）项和第840条规定，意大利公司的这一理由也并非拒绝强制执行的法定事由。米兰上诉法院最后指出，意大利公司所宣称的双方提交的裁决相互抵触与这里的执行问题无关。它可能被用来作为撤销裁决的理由，而申请撤销须依裁决作出地国家的现行法律向裁决作出地国家的法院提出，如果裁决作出地国家法律中有此种撤销理由和撤销程序的话。
七、仲裁员国籍及其国家的性质不构成违反公共政策
违反公共政策是抗辩裁决承认和执行时最常援用的一项理由，但这些援用很少获得成功。这在很大程度上是由于各国法院将纯粹国内事务中的公共秩序与适用国际条约时的公共秩序做了区别。在适用国际公约时，违反公共秩序的标准应从严掌握。例如，许多国家国内法律要求仲裁裁决应包含作出裁决的理由，否则将被视为违反国内公共秩序，但这并不应导致该国拒绝承认和执行在不要求裁决必须包含作出裁决理由的国家作出的外国仲裁裁决。德国汉堡法院曾明确指出，对外国仲裁裁决而言，并非任何违反德国法律强制性规定都构成对德国公共政策的违反。[16]
[案例10-德国上诉法院案例[17]]
本案双方于1987年签订了一份销售合同。合同包含了一项将任何争议提交贝尔格莱德外贸仲裁院仲裁的条款。关于合同的支付引发了争议，合同一方的南斯拉夫国有企业于1988年8月29日根据合同的规定启动了仲裁。1992年9月24日在贝尔格莱德作出了一份对南斯拉夫国有企业有利的裁决。胜诉的南斯拉夫国有企业随后变成了克罗地亚的一家公司。
该克罗地亚公司到德国法院申请执行裁决。一审法院准予执行。被申请执行人到德国上诉法院提起了本案上诉程序。在本案中，被申请执行人向德国上诉法院提出，在南斯拉夫作出本案裁决的仲裁庭全部由清一色的南斯拉夫国籍的人组成，而且在社会主义国家只有忠于国家的人才可以被任命为仲裁员，因此，执行这样的裁决将违反德国的公共政策。德国上诉法院判决认为：“仲裁庭全部由南斯拉夫人组成的事实并没有违反德国法的基本原则。每一方当事人都有权任命仲裁员。被申请执行人明确的放弃了这一权利。这样，被申请执行人所依赖的状态仅是他自我选择的结果。根据最高法院的司法判决，在一个案件中，甚至只有一方当事人有权任命仲裁员也并不必然违反正当程序的要求。” 德国上诉法院还指出：“我们也不赞同被申请执行人的这一意见，即因为在社会主义国家只有忠于国家的人才可以被任命到仲裁庭担任仲裁员，所以仲裁庭存有偏见。从案件的资料中看不出本案的仲裁庭有违公正的要求。进一步说，被申请执行人有充分的机会自我辩护。如果象他所辩称的，他派送了一名低劣的代理人参加庭审，这是他的问题。”
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[1] ICCA, Yearbook Commercial Arbitration, ⅩⅩⅡ（1997）, pp.628-630.
[2] 黄亚英:《国际商事仲裁实务研究与操作推演》, 法律出版社2007年10月第1版, 第27-29页。
[3] 参见黄亚英:《外国仲裁裁决”论析—基于<纽约公约>与中国实践的视角》,载《现代法学》2007年第1期。
[4] 同注①, pp.702-706.
[5] ICCA,Yearbook Commercial Arbitration Ⅰ（1976）, p.190.
[6] ICCA,Yearbook Commercial Arbitration Ⅱ（1977）, p.252.
[7] Albert Jan Van Den Berg, The New York Convention of 1958, 1981. p10.
[8] 同注①, pp.631-636.
[9] 同注①, pp.707-709.
[10] 同注⑤, p.201.
[11] 同注①, pp.710-714.
[12] 同注①, pp.748-752.
[13] ICCA, Yearbook Commercial Arbitration,ⅩⅩⅥ（2001）, pp.807-811.
[14] 《意大利民事诉讼法》第839条[对外国仲裁裁决的承认和执行]：要求将外国仲裁裁决在共和国内强制执行的当事人应向被执行方当事人住所地的区上诉法院提交申请，如果被执行方当事人在意大利无住所地的，罗马上诉法院有权作出决定。申请人应提交仲裁裁决书的正本或经核证的副本，以及仲裁协议书正本或同类文件或经核证的副本。如果第2款规定的文件无意大利文本，申请人应另外提交经核证的意大利文的译本。上诉法院经审核确认所交文件是正式的仲裁裁决书，应发布命令，宣布此外国仲裁在共和国领域内可强制执行，除非有下列情况之一的： (1)申请执行事项依意大利法律不应由仲裁解决的；(2)裁决内容与公共政策相违背。
[15] 《意大利民事诉讼法》第840条[抗辩]：上诉法院自作出拒绝外国仲裁裁决执行通知或发出批准执行的通告之后30日内，对上诉法院传讯令作出的对外国仲裁裁决书批准执行或拒绝执行的裁定可提出抗辩。提出抗辩后，程序应按第645条规定，在该程序所适用的范围内进行。上诉法院对抗辩作出判决提交高级法院。如果在抗辩程序中对仲裁裁决提出异议的一方当事人证明仲裁裁决所依据下列情况之一存在的，上诉法院应拒绝外国仲裁裁决的执行：(1)依据适用的法律，订立仲裁协议的当事人有无行为能力的；或者仲裁协议依当事人所适用的法律认为无效的，而且当事人未依裁决制作地国家法律规定，对这些情况予以陈述的；(2)对仲裁裁决持异议的一方当事人未被通知指定仲裁员或仲裁程序，或者无法参加仲裁审理的；(3)对争议作出的仲裁裁决并不是原来仲裁协议或仲裁条款要求的内容，或者超出了仲裁协议或仲裁条款的范围，然而假定仲裁裁决的事项与仲裁协议的问题有关，可以与首次提交的问题分开，这些事项可以被承认和执行；(4)仲裁庭的组成或仲裁程序并未根据当事人的协议，或者仲裁所在地法律虽有明文规定但当事人未能达成这样一个协议的；(5)仲裁裁决对当事人没有拘束力，或者被仲裁制作地国家授权部门或依法律规定的部门撤销或中止的；如果要求撤销或中止裁决效力的申请已向第3款第5项规定的职能部门提出，上诉法院可延期对承认或执行裁决作出决定；申请执行的一方当事人在中止情况下，可要求另一方当事人提供适当的担保。承认或执行外国仲裁裁决的决定也可被拒绝，只要上诉法院确实出现下列情况之一的：（1)有关事并不是意大利法律所规定的可仲裁性的；(2)仲裁裁决与公共利益相违背的。在各种情况下，国际公约条款都应予以适用。
[16]Pieter Sanders: A Twenty Year’s Review of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 13 The International Lawyer（1979）, p.271.
[17] 同注①, pp.702-706.
