课题组成员
课题组组长：曾运成
课题组成员：饶弢、袁晶晶、叶俐丽、兰榕燕、廖丽红
执笔人：饶弢、叶俐丽
内容摘要
境外证据，指形成于法域外的证据，“法域”指具有独特法律制度的区域，就中国而言，域外证据包括了中国境外形成的证据，亦包括了形成于中国享有主权但目前不适用中国法律制度的香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的证据。
境外证据往往是涉外民商事审判中定案的重要依据，由于境外证据在我国的司法权之外形成，法院对境外证据的调查、判断存在障碍，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条 规定,当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当办理公证、认证、或者其他证明手续。该规定意图通过程序限制，来减轻司法权地域限制给法院对于境外证据认定所带来的困难。而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中不再对除证明诉讼主体资格外的境外证据强制要求办理相关的证明手续，法院对于境外证据的真实性的审查难度将大大增加；另一方面，该《会议纪要》赋予法官自由裁量权，即法官可以要求当事人对前述证据办理相关的证明手续，但并未明确“人民法院认为确需办理证明手续”的情形，也给审判实践带来了新的困惑。
本文拟结合审判实践，区分不同证明目的、不同证据形式，系统地梳理现有法律规定，对涉外商事案件中域外证据审查和认定的常见问题提出具体的操作性意见，以期提高我院涉外商事审判工作的质量和效率。
域外证据，指形成于法域外的证据，“法域”指具有独特法律制度的区域，就中国而言，域外证据包括了中国境外形成的证据，亦包括了形成于中国享有主权但目前不适用中国法律制度的香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的证据。
域外证据往往是涉外民商事审判中定案的重要依据，由于境外证据在我国的司法权之外形成，法院对境外证据的调查、判断存在障碍，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条 规定,当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当办理公证、认证、或者其他证明手续。该规定意图通过程序限制，来减轻司法权地域限制给法院对于境外证据认定所带来的困难。而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中不再对除证明诉讼主体资格外的境外证据强制要求办理相关的证明手续，法院对于境外证据的真实性的审查难度将大大增加；另一方面，该《会议纪要》赋予法官自由裁量权，即法官可以要求当事人对前述证据办理相关的证明手续，但并未明确“人民法院认为确需办理证明手续”的情形，也给审判实践带来了新的困惑。
本文拟结合审判实践，区分不同证明目的、不同证据形式，系统地梳理现有法律规定，对涉外商事案件中域外证据审查和认定的常见问题提出具体的操作性意见，以期提高我院涉外商事审判工作的质量和效率。
域外证据审查认定的问题分析
（一）、域外证据审查认定立法的局限性
我国民事诉讼法中对于境外证据的审核认定未作出具体规定，仅在第二百六十四条 中针对相关授权委托手续强制要求提交人履行公证认证手续，而未对其他证据作出任何规定。
2001年出台的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条 规定虽部分弥补了境外证据审查认定规定的空白，但该规定强制境外证据履行公证认证手续，缺乏实操性，在理论界和实践中均存在较大争议。
（二）、审判实践中域外证据审查认定面临的问题
1、未经公证认证的证据直接否定其证明力，违背了加强域外证据真实性的立法初衷。证据规定要求对域外证据进行公证，以期更大程度上确保域外证据的真实性。但该严格的形式主义要求，可能会使法院忽略了证据与案件事实间、证据与证据间的关联性审查，造成法院在审判实践中陷于较为尴尬的境地：未办理公证认证手续的域外证据，是否还能作为案件认定事实的依据？虽未办理公证认证手续，但在质证中，对方当事人未予以否认的证据是否能予以认可？若予以认可是否违反了证据规则的规定。为避免有悖法律规定的情形，有的法院作出了如下的处理：未经质证，即以域外证据未办理公证认证不符合证据形式要求而全盘否定；或是质证中，对方当事人已经予以认可的证据，法院仍以该证据未履行公证认证手续，不符合证据形式要求而否定其证据资格。上述做法无疑易使人民法院在事实认定和案件处理上偏离客观公证。
2、经公证的证据仍难以确定其真实性。对于公证事项大陆法系与英美法系存在截然不同的做法：大陆法系国家的公证由专职公证人负责，且公证的证明对象包括了实体合法性和真实性等内容，故其公证证据一般具有准司法功能；英美法系国家则由非专职公证人进行公证，且证明对象仅限于文件签署的真实性，是形式上的审查，无法确保其证明力。可见因公证制度的不同，履行了公证手续的域外证据的证明力仍无法确定其真实效力，必须经庭审质证才能予以确定。
3、强制域外证据进行公证认证与证据能力 全球一体化的趋势不符。各国法律对于域外证据的证据能力即证据资格的规定遵循不同的原则，随着全球经济的融合，涉外诉讼不断增加，法律全球化趋势明显，原严格限制证据可采性的英美法系国家对证据可采性范围规定越来越宽松，许多国家通过国际公约的形式强调证据方面的合作，如《跨国民事诉讼原则和规则》在证据能力的判定标准上达成基本一致。而国际惯例中极少将境外证据履行公证证明手续作为其证据资格是否成立的前提。
域外证据审查认定制度的实践改革
（一）自上而下的改革：针对现有的境外证据审查认定的法律规定存在的不足，结合审判实践，2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》提出，对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别处理。该规定将强制公证认证手续限于诉讼主体资格证据，其他证据是否办理公证认证手续赋予当事人选择权和法院自由裁量权，但规定过于笼统，且未以正式的法律法规或司法解释的形式予以确定，缺乏公开透明性。
（二）自下而上的变通：司法实践当中部分法院在上述法律规定和司法解释的基础上出台了更具可操作性的细则，细化各类型境外证据应办理公证认证或其他证明手续情形。其中多数法院仅局限于对诉讼主体资料的具体公证认证形式予以明确，如北京市高级人民法院《关于民事案件立案材料要求的规定》中就对涉外、涉港澳台案件详细区分各类情况要求原告诉讼主体资格材料公证认证手续。
少数法院的规定涉及了部分实体证据的公证认证，如广东省高级人民法院制定的立案须知中规定，外国、港澳台当事人提交法院的诉讼材料需要办理公证、认证等证明手续的主要包括：
1、用于认定当事人诉讼主体资格的国籍身份、资格证件。包括护照、居民身份证、法人资格证明、法定代表人（代表人）身份证明书等的复印件（原告在起诉时提供）；
2、委托诉讼代理人、诉讼代表人的文书，一般指授权委托书；
3、合议庭认为需要办理证明手续的作为认定案件事实的主要诉讼证据，一般包括境外证人的证言、当事人的案情陈述、书证（如合同书、物权凭证、债权文书等）、国外有关政府机关登记的文件（如医院的出生证、结婚证、被继承人死亡证等）；
4、当事人表达对案件处理的意见书。这实际上突破了最高人民法院的司法解释，把境外形成的证据的公证认证手续从强制性规则改变为任意性规则。
民商事纠纷域外证据审查认定制度的构建设想
前文所述做法虽然是有益的探索，但仍未对实体审理中的境外证据的审查认定予以明确，且各地制定标准存在不一致，易造成各地执法上的不统一。因此，笔者建议，最高人民法院亟需做出新的司法解释明确境外形成的证据的相关审查认定标准。
（一）涉及诉讼程序域外证据的审查认定。
境外证据根据证明目的的不同，主要可分为两类：一类是涉及诉讼程序方面的证据，如诉讼主体资格证明和授权委托书；另一类是诉讼中与当事人实体争议有关的境外形成的证据。前者决定了当事人是否具有诉讼主体资格及相关诉讼行为是否为当事人真实意思表示，因此需要强制办理公证认证手续或其他证明手续，且只要履行了相关的公证认证或法律规定的其他证明手续，就当然确认其合法性真实性——外国法人的主体注册材料通常存于专门机构，当事人难以取得其原件，提交的主体证明材料均为复印件，需经公证认证确定其真实性；授权委托形成于诉讼中，公证是对于授权行为过程的见证，公证员亲自见证法律行为成立，并确认其合法。该类证据履行公证认证手续或其他证明手续符合我国的法律规定。
（二）根据域外书证形式不同采取不同认定标准。
1、外国公文
对于域外公文的审查认定标准各国有不同的规定：以美国为代表的国家以域外公文的签发人的官方身份被认证作为公文取得证据资格的前提，其证明力则结合具体情况判断；以德国为代表的国家则系直接根据域外公文的公证认证确定其真实性；日本等国则实行域外公文书推定真实主义，即只要是公文书，即使没有其他的佐证，仍推定该公文的真实性。
笔者认为，我国与外国缔结的关于中外司法协助条约中规定了部分免予认证的公文书 ，该部分文书，只要是法院或者有关主管机关制作，经该主管机构盖章即为有效，可免于认证，具有与境内文书同等的法律效力和证据能力。除上述公文书外，其他域外公文作为证据使用，均需经过公证认证相关外国公共机构和公职人员签发的真实性。
2、法院裁判文书
在公证证明上要求证实外国裁判文书颁布机关签发的真实性是可行和易于实现的。值得注意的是，裁判文书真实不是采信裁判文书认定的事实的充分条件，就人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实，最高人民法院民事审判第四庭认为：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。可见域外裁判文书只有经我国法院认可后其确认的事实才能作为案件认定的依据 。故裁判文书若经公证认证，仅能确认该裁判文书存在的真实性，可以证明外国法院就相关争议作出裁判的事实，但其中确认的事实不能当然认定而直接作为法院定案的依据，亦即未经人民法院承认的裁判文书之证明力与普通书证无异。广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第六十九条对此亦有明确规定。
当事人提交涉外仲裁机构的生效裁决作为证据时，其审查标准与裁判文书类似。
3、公证文书
笔者认为，对于公证文书的认定首先需要区分两种公证文书：一是按照中国法律规定对域外证据进行公证而形成的公证文书；二是证据本身为公证文书。前者的公证行为在证据形成之后，公证只是当事人在诉讼过程中进行举证的一个环节，即使没有公证行为，证据仍然能够独立存在。最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中对此种情形亦有明确规定，认为“人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据料的证明力”。
后者的公证行为发生在证据形成时，公证行为是证据的一部分，二者不可分割，其证明力是这里需要着重讨论的。我国《公证法》第三十六条 及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条 均规定公证证据证明力高于其他证据。域外公证文书的证明力是否也因此高于其他文书？当然不是，前述规定所涉公证文书均系依中国法律设立的中国国内公证机构依照中国法律作出，受中国法律监管，其证明力与国家主权相关，且依据我国《公证法》，公证机构对公证内容的真实性、合法性予以审查，境外公证机构出具的公证文书不能当然具有同样的证明力。当然，这并不妨碍法官在不同证据证明事实矛盾时，经自由裁量，认为境外公证书证的证明力大于其他书证。另一方面，如前文所述，因各国的公证制度差异较大，经公证的证据无法确保其证明力。
显然，审查域外公证文书证据时，首先需要确定证据真实性，我们倾向于要求当事人办理认证等手续。其次，还必须明确公证文书系公证证明实质内容的真实性和合法性，还是仅公证形式上的真实性，进而区分不同情况结合当事人的质证对证据的证明力作出认定。
港澳台形成的公证文书我国法律有特殊规定，在审判中需严格遵照执行。在香港地区形成的公证文书：出具该公证文书的公证人是否在我国司法部委托公证人名单之列；审查是否有中国法律服务(香港)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力；在澳门地区形成的公证文书：出具该公证文书的公证员是否是我国司法部派驻澳门的中国公证员；审查是否有中国法律服务(澳门)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力；在台湾地区形成的公证文书：用于商事诉讼的台湾方面出具的公证文书，如果是公证员协会转寄受诉法院，应经相关公证员协会登记，出具公证书副本核对证明；当事人直接向受诉法院递交台湾方面出具的公证文书的，应同时递交相关公证员协会出具的公证书副本核对证明。需要查证公证文书的真实性的，应依《海峡两岸公证书使用查证协议》和司法部于1993年发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定办理 。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。
（三）关于域外书证审查与认定中的常见疑难问题的处理意见。
除上述证据外，还存在种类繁多、形式各异的书证，难以制定统一的书证证明规范，本文仅就审判实践中常见问题提出初步意见。
1、签章真实性。由于各国交易惯例的不同，东方国家注重公章，而西方国家注重签名，我国实行法人签章主义而很多国家则实行签名主义。基于上述原因，涉外合同可能涉及公司签字盖章处仅有相关人员签名的情况，签名真实性的审查存在很大难度。如果签字者为被代表公司登记的负责人，在双方均未否认该签名的情况下应确认该合同的真实性，如一方否认法院应通过鉴定的方式予以确认；如签字者非公司登记的负责人，主张该合同真实的一方应同时提交相关证据证明签字者有权代表公司签名，否则对该证据不予认可。
审判实践中还存在这样的情况，即一些惯用签名的国家的合同中，签字盖章处仅有公司签章，没有签名，对于该签章法院应如何认定？笔者认为，应结合一国的交易惯例，如果一般均为签名确认的，主张合同真实的一方应同时提交其他证据证明该印鉴的真实性，否则不予确认。当然，主张交易惯例者应对交易惯例之存在承担举证责任。
2、银行付款凭证真实性。涉外案件中，当事人提交的付款凭证多为打印件，且没有任何签章确认，本院认为应区分具体形式予以确认。如系从银行网站上打印法人交易记录，可要求当事人通过公证的形式确认该打印件系从银行网站打印得出，该类凭证可直接作为原件使用。如系从当事人或他人客户端打印的交易记录，则该当事人还应进一步证明该交易的真实性。
3、发票真实性。国外的发票常常没有公司盖章或税局监制章，其真实性难以判断，不能作为孤证使用，审判中应结合其他证据予以审查认定，必要时可要求当事人在发票形成国办理公证、认证等证明手续。
4、鉴定结论。鉴定结论存在由人民法院委托鉴定或当事人自行委托鉴定两种情形。当事人自行委托鉴定的情形下，有可能鉴定结论形成于国外，该类鉴定结论作为证据提交，应经公证，对鉴定人资质、签章、印鉴、鉴定日期等内容进行证明。
5、书证复印件。我国《民事诉讼法》第68条第2款规定书证应提交原件，确有困难的可以提交复制品、照片、副本或节录本。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第12条进一步明确证据需提交原件，除非提供原件确有困难，可以提供经人民法院核对无异的复制件。可见，我国法律遵循原件优先原则，但并未排除复印件的证据能力，但提交复制件作为证据前提是提交原件困难且复制件经核对无异；复印件不能单独作为认定案件事实的依据，需要有原件的核实或者在没有原件核实的情况下，需要其他证据的佐证和补强，只有复印件的真实性得到充分证明的情况下，才能够作为认定案件事实的依据。
结合现有法律规定，笔者建议，在坚持原件优先的前提下允许特殊情况下复制件作为证据使用，并区分不同情况确认其证据能力和证明力：
（1）提交人有确切证据证明原件掌握在对方当事人或其他第三人手中而对方当事人或该第三人拒不提供的，复制件直接具有证据能力；对方当事人虽否认该复制件，但未能提交有效反驳证据的，确认该复制件的证明力。
（2）原件属于官方文件或历史档案，举证人无法取得的，该复制件需办理公证认证，确认与原件核对无误从而获得证据能力，并同时具有证明力。
（3）文书复印件的真实性已经过法院先前判决或公证机关的公证文书确认的，需提交相关的判决或公证书予以佐证，则同时具有证据能力和证明力。
（4）其他的域外证据均应提交原件，提交复制件的，应经公证认证确认与原件核对一致方可单独作为证据使用。
6、未附中文译本的外文证据
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本，《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中指出，当事人向人民法院提供外文书证或所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。
对于上述规定，理论界存在两种解读：一种认为该规定明确了外文书证必须附有中文译本，否则不能作为证据使用；另一种观点认为，上述规定以“可以不作为证据使用”进行表述，而未以“不得作为证据使用”表明外文资料必须附有中文书证的强制性，这表明，人民法院将外文书证是否有附中文译本作为衡量其证据能力所要考虑的因素，但并不是必要条件。
对此，笔者认为，外文资料应严格附有中文译本：首先人民法院是国家的司法机关，审理涉外民事案件时使用诉讼法院地通用的语言、文字是国际通用的一项原则，也这体现了国家的主权和民族尊严；其次，当事人提交的在国外或域外形成的外文书证或说明资料，目的是为了让法官知晓其中的内容，以支持自己的请求，而法官不可能通晓各国的语言，因此，要求当事人提交此类证据的同时，必须附有经证明无误的中文译本；再是各国文字不同，若无中文译本，难以进行质证认证，失去了作为证据的意义；最后，即使对方当事人没有异议，法院也需要了解证据内容以审查会否影响相关行为的合法性或是否有应适用公共秩序保留的情形。
（四）其他类域外证据的审查认定
1、证人证言
境外形成的证人证言，证人多在境外，其出庭接受质询可能会比境内的证人更为困难，很多时候可能会有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的“证人确有困难不能出庭”的情况出现，根据该规定，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料作证。但提交的证人证言应经公证，确认证人身份及证言系证人陈述的事实方可作为证据使用。
2、电子邮件
电子邮件是目前商业往来中常常被运用的一种数据电文。因企业对电子邮件的收集、保管、提取制度薄弱等原因，导致企业在涉外诉讼中电子证据举证往往缺乏证明力。当事人提交电子邮件作为证据，因技术、现有条件的局限性等原因，笔者认为，不宜由法院直接访问服务器确认，由公证机构对于电子邮件的登录、提取复制等过程予以公证更为可行，对于已经公证的电子邮件可认定其有更高的证据效力。对电子邮件的真伪，可从以下几个方面进行认定：
(1)将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；
(2)审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；
(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；
(4)必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等方面提出专家意见。
3、传真
由于传真件证据容易变造、保存时间有限（时间长字迹变淡）等特点，司法实践中如何审查认定存在难点，笔者认为审慎认定：
（1）核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系，传真过程，传真内容是否真实；
（2）存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证。通过一系列传真件结合其他证据能够证明各传真件之间存在连续性及关联性的，可认定传真件的证据效力；
（3）传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性；
（4）对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据及双方当事人交易习惯等加以认定。
（5）传真件不能单独作为认定事实的依据。必要时，可要求当事人取得当地电信服务商出具的证明并办理相应的公证认证等证明手续。未能通过其他证据补强的传真件孤证等同于复印件。
法院认定“确需办理证明手续”的问题
笔者认为，可从以下几个方面把握“确需办理证明手续”的情形：
1、涉及可能有损我国国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。
2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
3、当事人已经完成举证责任，只是由于域外证据的特殊性致使其真实性无从认定的情形。
第1、2种情形属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定可由人民法院调取证据的情形，人民法院可要求当事人就相关证据履行公证认证等证明手续自不待言，必要时还应依照《关于从国外获取民事或商事证据公约》或双边司法互助协定中规定的方式，进行域外取证，以进一步查清案件事实。第3种情形，可由法官行使释明权，如当事人完善了证明手续，应重新安排质证；如当事人拒不履行相关证明手续，可由其承担举证不能之后果。
关于“查明域外法的证据” 的问题
域外法的查明是涉外商事审判的特有要求，在审判实践中，域外法一般被作为特殊的事实看待，由当事人负责提供。在一定程度上当事人举证是查明域外法的最重要途径，对当事人提交的域外法，应当经过庭审程序予以确认。
当事人提供域外法律，须提供反映域外法律规则的成文法律、判例，并尽可能一并提供反映该法律内容的法律著述、法律介绍资料、专家意见等。上述反映域外法内容的资料如果是在域外取得的，应当办理公证、认证或其他证明手续；外文资料应当附有相应的中文译本。
当事人认为需要通过与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供域外法或者通过使领馆查明域外法的，应当提出申请，法院经审查认为启动当事人申请的域外法查明途径为案件所必需的，应当依照有关程序办理。
通过中外法律专家提供域外法时，对中外法律专家应作广义的理解，其既包括我国的法律专家，又包括域外的法律专家；而且对法律专家的身份不应进行限制，法院应当着重审查法律专家提供的域外法是否准确。法律专家在提供域外法时，可以附带相关的法律意见，但该法律意见必须说明理据；没有理据的法律意见，不能作为适用域外法的参考。从域外提供的法律资料或法律意见，应当办理公证、认证或其他证明手续。
双方当事人向人民法院提交了载明他们对域外法含义一致理解的书面声明的，可以不经庭审程序而直接予以确认当事人对所查明的域外法存在不同意见的，应当说明理据，域外法经过质证仍不能予以确定的，由合议庭确定域外法的内容。
若查明的域外法不明确，不充分，或者双方当事人提供的法律资料相互矛盾，或者提供的法律为判例，或者在其他域外法难以直接适用的情形下，法院不应简单地认定域外法“不能查明”，而应当采取适当的方法或程序进一步确定域外法的内容或者进一步认定所查明的法律能否适用于涉案争议。通常所采取的方法或程序有：
1．在对当事人提供的域外法不能确认时，法院依职权或当事人的申请委托法律专家出具法律意见，然后参考该意见认定相关的域外法是否“不能查明”。
2．不同法律专家提供的法律意见相左时，法院应允许法律专家以证人身份出庭作出说明。
3．在查明的法律难以直接适用时，参考适用法律专家的法律适用意见。
4．在法律查明不充分时，以准据法所属法域的法律基本原则作补充。
5．当对域外专家提供的域外法，难以辨别真伪时，法官可以通过互联网或权威机关的数据库查阅该外国法，然后进行对照审查。
法院采取适当的方法或程序后仍不能确定域外法的内容或该域外法仍不能适用于涉案争议的，可以认定该域外法“不能查明”，而适用我国法律解决涉案争议。但在下列情形中，法院还应依职权查明域外法：
1．涉案争议的准据法是我国缔结或参加的某一国际条约或经某一国际组织整理总结的国际惯例。
2．当事人不能证明或不能完全证明相关的域外法，若法院因此认定域外法不能查明而适用我国法律，可能会产生严重不公平的结果。
3．法官确信通过某种简便的方式，或利用自己的学识或掌握的法律资料，能够查明有关域外法。
总而言之，域外证据的审核与认定情形复杂，还有赖于法官在具体案件审理过程中根据具体案情、当事人质证情况认定域外证据的证据能力和证明力。本文的讨论显然不成体系，对一些问题也是点到即止，未作深入探讨，有待我们进一步积累审判经验，在实践中运用、检讨，从而提出更为科学、系统的域外证据审核与认定规则。
附件
深圳市罗湖区人民法院
关于涉外商事案件域外证据审查认定的指导意见
涉外商事案件域外证据的审查认定在审判实践中遇到许多疑难问题，亦存在不同认识，为统一裁判标准，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》等规定，结合审判实践，制定本指导意见。
一、原告是外国人的，应提交个人身份证件的复印件；本人在境外不能到人民法院起诉的，应提交经过公证、认证的身份证明复印件；原告是港、澳、台当事人的，应提交个人身份证件(港、澳、台居民身份证、回乡证)的复印件；在内地没有住所的香港居民，本人在内地以外不能到人民法院起诉的，应提交经香港律师(我国司法部委托)公证的身份证明复印件；在内地没有住所的澳、台居民，本人在内地以外不能到人民法院起诉的，应提交经公证的身份证明复印件。
二、原告是在我国领域内没有住所的外国企业或组织的，应提交经过公证、认证的依法成立的证明材料复印件(注册登记证明等)；外国企业在华办事处代该公司起诉或者上诉的，应提交经公证、认证的公司授权委托书；原告是在内地没有住所的香港企业或组织的，应提交经香港律师(我国司法部委托)公证的依法成立的证明；原告是在内地没有住所的澳门、台湾企业或组织的，应提交依法成立的证明。
三、原告是在我国领域内没有住所的外国当事人，委托我国律师或者其他人代理诉讼，从我国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在内地没有住所的香港居民、企业和组织委托内地律师或其他代理人起诉的，从内地以外寄交或托交的授权委托书须经香港律师(我国司法部委托)公证，并由中国法律服务(香港)有限公司加盖香港公证文书转递专用章；在内地没有住所的澳、台居民、企业和组织委托内地律师或其他代理人起诉的，应提交经公证的授权委托书。
四、除中外司法协助条约中规定的免予认证的公文书外，外国公文均需经过公证认证相关外国公共机构和公职人员签发的真实性。
五、经公证认证的外国法院裁判文书可确认其真实性，但对于该裁判文书所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，外国法院判决所认定的事实不能直接采用。
当事人提交涉外仲裁机构的生效裁决作为证据时，其审查标准与裁判文书类似。
六、域外公证文书应办理认证等手续，如公证证明了实质内容的真实性和合法性，则直接确认该公证文书的证明力，进而区分不同情况结合当事人的质证对证据的证明力作出认定。
七、对于签章真实性的判断，应结合一国的交易惯例，如果一般均为签名确认的，主张合同真实的一方应同时提交其他证据证明该印鉴的真实性，否则不予确认。主张交易惯例者应对交易惯例之存在承担举证责任。
八、银行付款凭证真实性应区分具体形式予以确认。如系从银行网站上打印法人交易记录，可要求当事人通过公证的形式确认该打印件系从银行网站打印得出，该类凭证可直接作为原件使用。如系从当事人或他人客户端打印的交易记录，则该当事人还应进一步证明该交易的真实性。
九、发票不能作为孤证使用，审判中应结合其他证据予以审查认定，必要时可要求当事人在发票形成国办理公证、认证等证明手续。
十、当事人自行委托国外鉴定机构进行鉴定的鉴定结论作为证据提交，应经公证，对鉴定人资质、签章、印鉴、鉴定日期等内容进行证明。
十一、书证复印件，在坚持原件优先的前提下允许特殊情况下复制件作为证据使用，并区分不同情况确认其证据能力和证明力：
1、提交人有确切证据证明原件掌握在对方当事人或其他第三人手中而对方当事人或该第三人拒不提供的，复制件直接具有证据能力；对方当事人虽否认该复制件，但未能提交有效反驳证据的，确认该复制件的证明力。
2、原件属于官方文件或历史档案，举证人无法取得的，该复制件需办理公证认证，确认与原件核对无误获得证据能力，并同时具有证明力。
3、文书复印件的真实性已经过法院先前判决或公证机关的公证文书确认的，需提交相关的判决或公证书予以佐证，则同时具有证据能力和证明力。
4、其他的域外证据均应提交原件，提交复制件的，应经公证认证确认与原件核对一致方可单独作为证据使用。
十二、未附中文译本的外文证据。外文资料应严格附有中文译本，当事人拒不提供外文证据资料之中文译本的，人民法院可以不作为证据使用。
十三、证人证言。境外形成的证人证言，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料作证。但提交的证人证言应经公证，确认证人身份及证言系证人陈述的事实方可作为证据使用。
十四、电子邮件。对于已经公证的电子邮件可认定其有更高的证据效力。对电子邮件的真伪，从以下几个方面进行认定：
1、将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；
2、审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。
3、审查邮件发、收时间，判断邮件是否经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送；
4、通过网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。必要时可进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。
十五、传真件证据从以下几个方面进行审查认定：
1、核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系，传真过程，传真内容是否真实；
2、存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证。通过一系列传真件结合其他证据能够证明各传真件之间存在连续性及关联性的，可认定传真件的证据效力；
3、传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性；
4、对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据及双方当事人交易习惯等加以认定 。
5、传真件不能单独作为认定事实的依据。必要时，可要求当事人取得当地电信服务商出具的证明并办理相应的公证认证等证明手续。未能通过其他证据补强的传真件孤证等同于复印件。
十六、港澳台形成的公证文书的审查认定
1、在香港地区形成的公证文书：出具该公证文书的公证人是否在我国司法部委托公证人名单之列；审查是否有中国法律服务(香港)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。
2、在澳门地区形成的公证文书：出具该公证文书的公证员是否是我国司法部派驻澳门的中国公证员；审查是否有中国法律服务(澳门)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。
3、在台湾地区形成的公证文书：用于商事诉讼的台湾方面出具的公证文书，如果是公证员协会转寄受诉法院，应经相关公证员协会登记，出具公证书副本核对证明；当事人直接向受诉法院递交台湾方面出具的公证文书的，应同时递交相关公证员协会出具的公证书副本核对证明。需要查证公证文书的真实性的，应依《海峡两岸公证书使用查证协议》和司法部于1993年发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定办理 。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。
当事人提供的在台湾地区形成的证据材料，应当经台湾地区的公证部门公证，并由海峡交流基金会按照1993年《海峡两岸公证书使用查证协议》寄送公证书副本。
十七、以下情形应根据法院的要求办理相关证明手续：
1、涉及可能有损我国国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。
2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
3、当事人已经完成举证责任，只是由于域外证据的特殊性致使其真实性无从认定的情形。
十八、当事人提供域外法律，须提供反映域外法律规则的成文法律、判例，并尽可能一并提供反映该法律内容的法律著述、法律介绍资料、专家意见等。上述反映域外法内容的资料如果是在域外取得的，应当办理公证、认证或其他证明手续；外文资料应当附有相应的中文译本。
十九、从域外提供的法律资料或法律意见，应当办理公证、认证或其他证明手续。
二十、当事人认为需要通过与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供域外法或者通过使领馆查明域外法的，应当提出申请，法院经审查认为启动当事人申请的域外法查明途径为案件所必需的，应当依照有关程序办理。
二十一、通过中外法律专家提供域外法时，法院应当着重审查法律专家提供的域外法是否准确。
注释
1.当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。办理公证、认证、或者其他证明手续。
2. 对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别处理：对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
4.《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
5.如法国公证法规定，公证证书不仅具有裁判上的证明力，且在法兰西共和国全部领域内具有执行力。
6. 证据能力是指证据材料得以成为证据的资格。参见尹伟民：《国际民事诉讼中证据能力问题研究》，法律出版社，第131页
7. 如中国和古巴关于民事司法协助条约第7条规定：缔约一方主管机关依其本国法律制作的文书或证书，在缔约另一方境内与缔约另一方主管机关制作的同类文书或证书具有同等的法律效力和证据效力，无需认证。
8. 最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第20问
9.《中华人民共和国公证法》 第三十六条：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
10.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定： (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……
11. 《中华人民共和国公证法》第二条：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
12. 广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第六十八条
13. 《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答(2007)》第七条
14. 《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答(2007)》第五条
15. 广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第七十二条
16. 广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第三十六条、第三十七条、第三十九条
17. 广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第三十九条
